Blog
In 2018 deed het Kifid (Klachteninstituut Financiële Dienstverlening) een belangrijke uitspraak over de reikwijdte van de zorgplicht van de tussenpersoon. Het betrof een overlijdensrisicoverzekering (‘ORV’). De premies daarvan zijn de afgelopen jaren fors gedaald. Het Kifid oordeelde dat van de tussenpersoon mocht worden verwacht dat hij periodiek, althans op enig moment, met de klant contact opnam om te onderzoeken of de verzekering als gevolg van premiewijzigingen aanpassing behoefde. Nu de tussenpersoon dat had nagelaten, werd geoordeeld dat deze daarom de schade (het teveel betaalde aan premie) van de klant diende te vergoeden. Naar aanleiding van die uitspraak ontstond de discussie of die (na)zorgplicht, volgens de civiele rechtspraak, verder strekt dan de ORV. Reden om te kijken hoe het volgens de civiele rechtspraak met de zorgplicht van de tussenpersoon zit.
Zorgplicht tussenpersoon
De relatie tussen een assurantietussenpersoon en de verzekeringnemer is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW.1 Op grond van artikel 7:401 BW is de assurantietussenpersoon tegenover de verzekeringnemer verplicht om bij zijn werkzaamheden de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon verwacht mag worden.2 Dit geldt ook voor reeds afgesloten verzekeringen, die tot de verzekeringsportefeuille van een assurantietussenpersoon blijven behoren.
Uit de rechtspraak volgt dat de reikwijdte van deze zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en de inhoud van de opdracht en de belangen van de klant, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon.3 Hoewel de rechtspraak naar zijn aard casuïstisch is, zijn er patronen zichtbaar die steeds terugkomen en daarmee voor iedere zaak relevant zijn. Een van deze patronen is dat de rechtspraak bij de invulling van de zorgplicht ‘zorgplichtfactoren’ hanteert, die doen denken aan de zgn. Kelderluik-criteria die de grondslag vormen voor de invulling van de (ongeschreven) maatschappelijke betamelijkheid van artikel 6:162 BW .
De in het kader van deze zaak relevante zorgplichtfactoren zijn onder andere:
– de grootte van de kans op schade;4
– de kenbaarheid van dit risico voor de assurantietussenpersoon;5
– de aard en omvang van de (mogelijke) schade;6
– de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van maatregelen door de assurantietussenpersoon.7
De civiele rechtspraak die bestaat over de (na)zorgplicht van de tussenpersoon lijkt vooral te zien op de vraag of de tussenpersoon gedurende de overeenkomst in de gaten heeft gehouden of het verzekeringsproduct nog bij de klantsituatie past. De ‘schade’ lijkt vooral te zien op de vraag of het product nog voldoende dekking biedt voor het risico dat de verzekeringnemer beoogt de verzekeren.
In een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland waarin wél aan de orde kwam of een tussenpersoon gehouden was het allergoedkoopste product te adviseren kwam de rechtbank tot het oordeel8 dat een tussenpersoon geen fout maakt als hij zijn klant wel een passende, maar niet de allerbeste of allergoedkoopste polis adviseert. Dit is alleen anders als de tussenpersoon dit uitdrukkelijk heeft toegezegd. Het enkele feit dat een verzekering achteraf niet de allerbeste of allergoedkoopste blijkt te zijn geweest, maakt nog niet dat die verzekering niet passend was en de tussenpersoon voor de mogelijke gevolgen daarvan aansprakelijk is.
Als een tussenpersoon bij het adviseren over een passende verzekering – volgens de civiele rechtspraak – niet (zonder meer) gehouden is om de goedkoopste verzekering te adviseren, kan logischerwijs niet aangenomen worden dat een tussenpersoon in het kader van zijn nazorgplicht wél gehouden is de verzekeringnemer op premiedalingen in de markt te attenderen. Dat zou immers betekenen dat de zorgplicht verder strekt dan de opdracht. Dat zou niet alleen in strijd zijn met de geldende rechtspraak maar (gelet op het verdienmodel van het portefeuillebeheer) in de praktijk onredelijk. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de Kifid uitspraak de gemoederen bezig blijft houden. Uitsluitsel over de vraag of de zorgplicht van de tussenpersoon daadwerkelijk zo ver reikt, zal er pas zijn wanneer de Hoge Raad zich over deze kwestie heeft gebogen.
Noten
1. HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2205.
2. ECLI:PHR:2011:BQ7062.
3. ECLI:PHR:2011:BQ7062.
4. Rb. Zeeland-West-Brabant 9 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6007.
5. Hof Amsterdam 23 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3960.
6. Mr. F. van der Woude, mr. E.M. van Orsouw & mr. J.S. Overes, ‘Kroniek zorgplicht assurantietussenpersoon’, AV&S 2017/6.
7. Mr. F. van der Woude, mr. E.M. van Orsouw & mr. J.S. Overes, ‘Kroniek zorgplicht assurantietussenpersoon’, AV&S 2017/6.
8. ECLI:NL:RBMNE:2016:420.
