De strijd tegen witwassen wordt mede gevoerd vanuit een preventief ondernemingsperspectief. Een integere en beheerste bedrijfsvoering is gericht op het tegengaan van integriteits- en wetsovertredingen. Witwassen heeft zich ontwikkeld tot een centraal thema binnen het financieel toezichtrecht. Zowel de Wft als de Wwft stellen gedetailleerde eisen aan de interne controle en beheersingsinstrumenten, het bestuur en het klantbeleid. Een overkoepelende factor daarbij is het ‘ken uw klant’ beginsel (KYC) en het daarmee samenhangende Customer Due Dilligence (CDD). Deze bijdrage is gericht op de verschillen en overeenkomsten tussen de Wwft en Wft, in het licht van de Leidraad Wwft en Sw.
1. Inleiding
Het bestrijden van het witwassen van crimineel verkregen vermogensbestanddelen is een steeds sterker wordende prioriteit van nationale en Europese wetgevers en toezichthouders. De redenen hiervoor zijn divers. Vanuit strafrechtelijke perspectief is de achtergrond het adagium ‘misdaad mag en zal niet lonen’. Om bruikbaar te zijn in de bovenwereld dient misdaadgeld van zijn onwettige herkomst te worden ontdaan en witwassen vormt hierin een onmisbare schakel. De zelfstandige strafbaarstelling van witwassen in Nederland in 2001 is hierbij een belangrijke ontwikkeling (invoering (artikel 420 bis Sr e.v.).1 Reeds lang hiervóór stond witwassen hoog op de internationale agenda. De strijd tegen witwassen heeft bijzondere kenmerken. De sterk toenemende opbrengsten uit (grensoverschrijdende) drugsproductie en -handel maakten een effectieve wereldwijde aanpak van witwassen noodzakelijk. Dit resulteerde in de oprichting in 1989 van de Financial Action Taskforce (FATF). De FATF bracht in 1990 zijn eerste lijst met witwastypologieën uit, een lijst die (in gereviseerde vorm) nog steeds bepalend is voor de materiële invulling van witwaspreventie en -bestrijding. In Nederland heeft dit geleid tot brede samenwerking tussen toezicht- en opsporingsinstanties, met de Financial Intelligence Unit Nederland als centraal platform. In deze bijdrage ligt de nadruk op de preventie van witwassen en de daarmee verband houdende regulering van een beheerste en integere bedrijfsvoering in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Wet op het financieel toezicht (Wft).
De Wft legt financiële ondernemingen de plicht op om te beschikken over een beheerste en integere bedrijfsvoering.2 Tevens dienen financiële ondernemingen een goed functionerend customer due dilligence (CDD)-beleid te voeren. Het daaraan gekoppelde ‘ken uw klant’ (know-your-customer, ofwel ‘KYC’) beginsel is gebaseerd op de artikelen 3:10 lid 1 sub c Wft en 4:11 lid 1 sub c Wft.3 De regels inzake een beheerste en integere bedrijfsvoering in de Wft zijn gericht op het beschermen van de integriteit van het financieel-economisch verkeer, van de individuele instellingen en van de sector als geheel. In de financiële toezichtwetgeving kan het begrip integriteit breed worden opgevat. Het heeft betrekking op klantselectie, productontwikkeling, naleving van gedrags- en prudentiële regels en de preventie van zaken als handel met voorwetenschap, marktmanipulatie en witwas-facilitering.4
In deze bijdrage geven we een overzicht van de verschillen tussen de Wwft en Wft ten aanzien van de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Deze analyse is met name ingegeven door de publicatie van de herziene Leidraad Wwft en Sw in december 2019.5 Financiële ondernemingen zijn sinds de inwerkingtreding van de Wft (en daarmee samenhangende wet- en regelgeving) in 2007 gehouden aan een steeds verder uitdijend pakket aan wet- en regelgeving. De bescherming van de integriteit en betrouwbaarheid van financiële instellingen en de financiële sector is niet uniform geregeld: deels is dit geïncorporeerd in de Wft en het Bpr, maar misbruik van financiële instellingen door criminelen die hun onwettige vermogensbestanddelen wensen wit te wassen is als integriteitsschending separaat centraal komen te staan in de Wwft. De Wwft werkt daarmee ook direct door in de financiële toezichtwetgeving. Deze ontwikkeling roept de vraag op in hoeverre de nalevingsverplichtingen die voortvloeien uit de Wwft en Wft verschillen en hoe deze verschillen geduid moeten worden mede in het licht van de gereviseerde Leidraad Wwft en Sw. In de volgende paragraaf geven we een kort overzicht van de internationale en Europese dimensie van witwasbestrijding. Paragraaf drie bevat een overzicht van Nederlandse wet- en regelgeving inzake witwaspreventie. In paragrafen vier en vijf behandelen we de eis van een integere bedrijfsvoering zoals neergelegd in respectievelijk de Wft en de Wwft. We sluiten deze analyse af met een conclusie en enkele aanbevelingen.
2. De internationale en Europese dimensie van witwaspreventie
De internationale historie met witwassen heeft twee kenmerkende mijlpalen, het Verdrag van de Verenigde Naties tegen sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, dat op 19 december 1988 in Wenen werd aangenomen en het in 1990 aangenomen Verdrag van de Raad van Europa betreffende witwassen, opsporing, inbeslagneming en confiscatie van vruchten van criminele activiteiten (8 november 1990 te Straatsburg). De 40 aanbevelingen (en typologieën) van de FATF uit 1990 zijn in Europa opgenomen in de eerste anti-witwasrichtlijn.6 De belangrijkste drijfveer voor het uitvaardigen van de richtlijn was de wens om de soliditeit en stabiliteit van financiële instellingen en het vertrouwen in de sector te beschermen. Witwassen werd begin jaren negentig bijna uitsluitend gekoppeld aan drugsgelden.7 De richtlijn verplichtte de lidstaten slechts tot het bestrijden van witwassen van drugsgeld door middel van de nationale financiële sectoren. In 1991 ontbraken communautaire maatregelen tegen witwassen, een leemte die moeilijk verenigbaar was met de eenmaking van de Europese markten.
De eerste Europese anti-witwasrichtlijn was uitsluitend op financiële ondernemingen en de financiële sector gericht. De bepalingen uit de tweede Europese anti-witwasrichtlijn uit 2001 zijn ruimer omdat deze tevens zijn gericht op niet-financiële sectoren.8 Voorts was er sprake van een verruiming van het begrip witwassen. Oorspronkelijk was witwassen met name gekoppeld aan drugshandel, maar rond de eeuwwisseling ontstond het besef dat ook andere criminelen hun onwettig verkregen vermogen van een schijnbaar wettige herkomst wilden voorzien. De delicten waarmee het criminele inkomen werd verworven (de ‘gronddelicten’) konden allerlei vermogensdelicten of ‘crime for profit’ betreffen, en waren in beginsel niet limitatief.9 De bestrijding van witwassen als misdrijf diende daarom losgekoppeld te worden van de gronddelicten (die natuurlijk evenzeer moesten worden bestreden). Een belangrijke schakel in het daadwerkelijk opsporen en vervolgen van het misdrijf witwassen en de daarmee samenhangende gronddelicten werd de meldplicht ongebruikelijke transacties. In Nederland is deze meldplicht oorspronkelijk neergelegd in de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (de toenmalige Wet Mot).
Een belangrijke drijfveer achter het uitbreiden van de reikwijdte van het misdrijf witwassen is in de huidige tijd ook de bescherming van de integriteit van financiële sector en de preventie van misbruik van financiële instellingen.10 Dit speelde een rol bij de invoering van de derde Europese anti-witwasrichtlijn.11 Mede naar aanleiding van de terroristische aanslagen aan het begin van het millennium zijn de benadering en de aanpak van witwassen in de derde richtlijn uitgebreid: de bestrijding van terrorisme(financiering) werd gekoppeld aan witwasbestrijding. Over de (juridische) wenselijkheid hiervan kan men van mening verschillen: bij witwassen gaat het om onwettig vermogen waarvan men de misdadige oorsprong wenst te verhullen. De discussie over wat ‘verhullen’ en het ‘voorwenden van een wettige herkomst’ zijn fluctueerde de afgelopen twintig jaren, maar terrorismefinanciering is een misdrijf met een specifiek oogmerk en doel. Verdedigbaar is dat een eigen regime gericht op de bestrijding van terrorismebestrijding vanuit juridisch en functioneel oogpunt logisch zou zijn geweest. Witwastypologieën verschillen; het is de vraag of onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘reguliere’ criminelen en degenen die witwassen met een terroristisch motief. Daarentegen is het ook verdedigbaar dat de instrumenten waarmee witwassen wordt aangepakt ook hun waarde behouden als het doel is bestrijding van onwenselijke geldstromen met een terroristisch motief.
Het zou tien jaar duren voor de vierde Europese anti-witwasrichtlijn werd uitgevaardigd, namelijk op 20 mei 2015.12 Deze richtlijn kende een uitbreiding van het wettelijke instrumentarium gericht op de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Ook kende de richtlijn een verruiming van de instellingen die onder toezicht vallen (aanbieders van kansspelen, grootwaardehandelaren en wisselinstellingen) en een uitbreiding van de risicogebaseerde benadering. Onder toezicht staande instellingen dienen op grond van de richtlijn te beschikken over een beleid, gebaseerd op risicoprofielen, om witwas- en terrorismefinancieringsrisico’s te beheersen en te voorkomen. Om het nieuwe regime kracht bij te zetten is in de richtlijn de grondslag opgenomen voor een strenger bestuursrechtelijk boeteregime. Daarmee is de handhavingsbevoegdheid van de verantwoordelijke toezichthouders uitgebreid.
Een significante uitbreiding van het anti-witwasregime is de verplichting voor lidstaten om een register in te voeren voor Ultimate Beneficiary Ownership (een UBO-register).13 Het register is een antwoord op misdadigers die via ondoorzichtige eigendom- en zeggenschapsstructuren belangen hebben in wettige ondernemingen. Omdat witwassen ook plaatsvindt via aandeelhoudersbezit, leningen en financiële constructies dienen UBO-registers ervoor te zorgen dat ondermijning van wettige ondernemingen en het handelsverkeer wordt tegengegaan.
Relatief kort na de vierde anti-witwasrichtlijn werd op 30 mei 2018 de vijfde Europese anti-witwasrichtlijn gepubliceerd.14 De meest opvallende wijzigingen ten opzichte van de vierde richtlijn zijn een verbetering van de toegang tot de UBO-registers, witwasmaatregelen gericht op virtuele valuta en een uitbreiding van de reikwijdte van de regelingen zodat belastingadviseurs en vastgoedmakelaars tevens onder het toezicht vallen. Een verscherpt cliënten-onderzoek gericht op een risicoanalyse maakt daarvan deel uit. Virtuele valuta vallen buiten het traditionele financiële toezicht en zijn vooralsnog minimaal gereguleerd. De vijfde anti-witwasrichtlijn beoogt de poortwachters van deze virtuele sector binnen het bereik van de richtlijn te brengen. Dit betreft de wisselplatforms en de virtuele-portemonneeaanbieders.
Een klein halfjaar na de vijfde anti-witwasrichtlijn is op 23 oktober 2018 de zesde Europese anti-witwasrichtlijn uitgevaardigd.15 Aanleiding was de voortdurende zorg over de kwetsbaarheid van virtuele valuta bij witwassen en over de gebreken in de uniforme aanpak en bestrijding van witwassen. De zesde anti-witwasrichtlijn introduceert minimumregels ten aanzien van de strafbaarstelling van witwassen. De uitbreiding van de strafbaarstelling van witwassen brengt 22 aanvullende gronddelicten, waaronder begrepen racketeering, fiscale misdrijven, deelname aan georganiseerde misdaad en milieucriminaliteit. Tevens dienen in alle lidstaten de medeplichtigheid en het uitlokken en poging tot het plegen van een witwasdelict strafbaar te worden gesteld. Ook ten aanzien van de sancties vindt een aanscherping plaats; de gevangenisstraf voor witwasdelicten dient verhoogd te worden van minimaal één jaar naar minimaal vier jaar. De uitbreiding van de sancties heeft ook betrekking op bestuurlijke boetes en maatregelen jegens rechtspersonen en feitelijk leidinggevenden. Het sluitstuk in het verzwaarde sanctieregime is een verbetering van de samenwerking tussen EU-lidstaten bij het vervolgen van witwassen.16
3. Witwaspreventie in Nederland
De preventie van witwassen in Nederland is sinds het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw neergelegd in opeenvolgende regelingen voor financiële toezichtwetgeving. De inhoud en vorm ervan is hoofdzakelijk bepaald door de Europese anti-witwasrichtlijnen, en daarmee steeds in ontwikkeling. Een beschouwing van de wetgeving laat een dynamische ontwikkeling zien, waarin wordt ingespeeld op nieuwe uitdagingen en technologische ontwikkelingen die van invloed zijn op witwaspraktijken. De meldplicht bij verdachte transacties gold voor financiële instellingen vanaf de inwerkingtreding op 1 februari 1994 van de Wet identificatie dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijk transacties (Wet Mot). Zoals Stouten stelt in haar proefschrift (2012) leidde de scherpere controle op financiële instellingen ertoe dat witwassende misdadigers uitweken naar andere sectoren.17 De tweede Europese anti-witwasrichtlijn resulteerde in een aanpassing van de WID en de Wet Mot. De identificatieplichten en meldplichten die reeds golden voor financiële dienstverleners werden uitgebreid naar juridische en fiscale dienstverleners. De invoering van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) in 2007 bracht een scala aan integriteitsverplichtingen met zich mee. De wettelijke grondslag van de plicht om een beheerste en integere bedrijfsvoering te hebben is voor financiële ondernemingen neergelegd in de artikelen 3:10 Wft en 3:17 Wft, voor financiële dienstverleners artikel 4:11 lid 2 Wft, voor pensioenfondsen artikel 143 Pw en voor trustkantoren artikel 14 Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). Door DNB wordt ten aanzien van de bedrijfsvoering toezicht gehouden op banken, elektronische geldinstellingen, clearinginstellingen en verzekeraars. De AFM houdt integriteitstoezicht op beleggingsondernemingen en beleggingsinstellingen. Het vereiste dat financiële instellingen een goed en volledig genoeg beeld hebben van hun cliënten is onlosmakelijk verbonden met een integere bedrijfsvoering. Financiële ondernemingen dienen kort gezegd te voorkomen dat ze zakendoen met criminelen en een CDD-beleid is hierbij de belangrijkste verdedigingslinie. CDD-beleid is het vereiste waarmee de Wft en de Wwft verbonden zijn, en dat geldt ook voor de Sanctiewet 1977 (Sw 1997). De Sw 1977 is, evenals de Wwft gericht op het tegengaan van witwassen, ongewenste handel en terrorismefinanciering. De Sw 1977 is onder meer van toepassing op banken, verzekeraars, wisselinstellingen, pensioenfondsen, trustkantoren, leasemaatschappijen en casino’s. De verantwoordelijke toezichthouders zijn DNB en de AFM die hun bevoegdheden uitoefenen op grond van de Regeling Toezicht Sanctiewet 1977 jo. Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977. De naleving van de Wft, Wwft en Sw 1977 komt aan de orde in de navolgende paragrafen.
Toen in 2005 de derde Europese anti-witwasrichtlijn in werking trad, ontstond voor Nederland de noodzaak voor een nieuwe wet, hetgeen resulteerde in de Wwft. Deze wet trad op 1 augustus 2008 in werking en verving de WID en Wet Mot. Ingegeven door de aanbevelingen van de FATF en de internationale inspanningen gericht op het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering legt de Wwft een nog grotere nadruk op de melding van ongebruikelijke transacties. De kenmerken van transacties, die op grond van de Wet Mot als ongebruikelijk werden aangemerkt, stonden op een lijst met indicatoren. Deze benadering stamde nog uit de tijd dat alleen financiële instellingen verplicht waren om ongebruikelijke transacties te melden. De Wwft verving de Wet Mot en een groot deel van de bepalingen uit de Wet Mot is overgenomen in de Wwft. Een belangrijk verschil zijn de open normen en risico-gebaseerde benadering van de Wwft. Tot 2006 dienden meldingen gedaan te worden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, onderdeel van het Ministerie van Justitie. Na 2006 is de Financial Intelligence Unit – Nederland (FIU-Nederland) de instantie die ongebruikelijke transacties registreert. Sinds 2013 is FIU-Nederland een onafhankelijke en zelfstandige organisatie, beheersmatig ressorterend onder de Nationale Politie. FIU-Nederland beheert, analyseert en levert informatie over ongebruikelijke transacties aan een scala aan toezichthouders en opsporingsinstanties, in binnen- en buitenland. Naast de FIU-Nederland is ook de FIOD zeer actief op het gebied van witwasbestrijding. Samen met de politie en het OM kunnen de FIOD en FIU-Nederland gezien worden als de kernorganisaties bij de preventie en bestrijding van witwassen. Vanwege de complexiteit waarmee witwassen zich manifesteert is in 2013 gekozen voor deze brede en geïntegreerde aanpak.
De oprichting van het Anti Money Laudering Centre (AMLC) is hier een sprekend voorbeeld van.18 Het AMLC hanteert het wettelijke instrumentarium bij de bestrijding van witwassen, dat verloopt in drie stappen: vooronderzoek door de intakeafdeling van het AMCL, het opsporingsonderzoek door de FIOD en de vervolging door het Openbaar Ministerie. In de praktijk wordt tijdens het vooronderzoek informatie verzameld over feiten en verdachten en wordt gekeken naar de financiële en maatschappelijke gevolgen van het eventueel vervolgen. Tevens worden de haalbaarheid en bewijsmogelijkheden onderzocht en wordt gekeken naar ontnemingsmogelijkheden.
Een richtinggevend document ten aanzien van de nalevingsverplichtingen van de Wwft en Sw 1977 is de genoemde gereviseerde Leidraad Wwft en Sw, in december 2019 gepubliceerd door DNB. Aan de publicatie van de richtlijn is een consultatie voorafgegaan. In 2011 was de eerste Leidraad Wwft en Sw door DNB uitgebracht naar aanleiding van aanbevelingen van de FATF. De Leidraad is geen juridisch bindend document, het heeft niet de status van uitvoeringsregeling of besluit (zoals het BGfo of Bpr). Het document biedt echter praktische handgrepen voor financiële instellingen bij de uitvoering van de wettelijke integriteitsverplichtingen. De versie die in december 2019 is gepubliceerd betreft de vierde versie van de leidraad. De recente aanpassingen van de Wwft, met name na implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn, zijn de voornaamste aanleiding voor de gereviseerde leidraad.
4. Integere bedrijfsvoering en de Wft
Integriteitstoezicht en prudentieel toezicht (gericht op financiële stabiliteit) zijn de belangrijkste pijlers van DNB. Een overlappend kenmerk tussen stabiliteit en integriteit is het fenomeen vertrouwen. Het is niet eenvoudig om toezicht te houden, het gezegde luidt niet voor niets: ‘vertrouwen komt te voet en gaat te paard’. Financiële crises tonen aan dat vertrouwen in de economie in snel tempo kan wegvallen en een veelvoud aan problemen oplevert voor financiële instellingen en markten. Als vertrouwen wegvalt in de stabiliteit van banken dan kan dit resulteren in een zogenoemde ‘bank run’ of het stilvallen van het interbancair leenverkeer. De rol van DNB als ‘lender of last resort’ is daarbij een belangrijke factor die bijdraagt aan het vertrouwen. De resolutie- en afwikkelingsinstrumenten die voortvloeien uit de Europese Bankenunie beogen ook bij de dragen aan het vertrouwen in het financiële stelsel: het vertrouwen dat bij zwaar weer een crisis voorkomen of afgewend kan worden. Liquiditeitsproblemen en systeemschokken kunnen de stabiliteit van financiële sectoren in gevaar brengen en in het slechtste geval resulteren in een diepere crisis. De impact van integriteitsschendingen is minder evident, aangezien geld op zich generiek is. De herkomst van geld (wettig of onwettig) tast het functioneren van het geld niet aan, economisch gezien. Integriteitsschendingen kunnen echter neveneffecten hebben die ingrijpend zijn voor het functioneren en voortbestaan van financiële instellingen. Zo kunnen vergunningen worden ingetrokken en boetes worden uitgedeeld. Financiële criminaliteit is echter ook in tijden van crises vaak complex en niet eenvoudig te bestrijden.
Handel met voorwetenschap en marktmanipulatie waren tot de inwerkingtreding op 3 juli 201619 van de Verordening marktmisbruik20 geregeld in artikelen 5:56 Wft en 5:58 Wft (die daarmee inmiddels zijn vervallen). Handel met voorwetenschap en marktmanipulatie zijn misdrijven waarvan de gedraging en kenmerken duidelijk omschreven zijn.21
Het misdrijf witwassen is niet op een vergelijkbare wijze geregeld. Dit verschil kan mede verklaard worden door het ingewikkelde karakter van witwassen: het zijn bijna uitsluitend de cliënten van financiële instellingen die een witwasbehoefte hebben, niet – mag men aannemen – de financiële instellingen zelf. Het bewust of onbewust faciliteren van witwassende misdadigers is het voornaamste aandachtspunt van witwasbestrijding. Financiële ondernemers vervullen daarbij een poortwachtersrol en zij dienen hun onderneming en dienstverlening niet ter beschikking te stellen voor witwashandelingen.22 Dit geldt overigens tevens voor andere professionele dienstverleners zoals accountants, notarissen en advocaten, die echter niet onder het Wft-toezicht vallen. Dit aspect moest daarom separaat geregeld worden. Voor financiële instellingen geldt dat witwaspreventie onderdeel is van zowel de eis van een integere bedrijfsvoering alsook van een beheerste bedrijfsvoering.
In de artikelen 3:10 Wft-3:17c Wft is geregeld wat verstaan dient te worden onder een integere bedrijfsvoering. Deze omvat minstens: het tegengaan van belangenverstrengeling, het tegengaan van strafbare feiten gepleegd door de financiële instelling en/of haar medewerkers, het tegengaan dat cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten schaden en (ruim geformuleerd) dat wordt tegengegaan dat ander handelen door financiële ondernemingen en haar medewerkers worden verricht die op dusdanige wijze ingaan op hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, waardoor het vertrouwen in de onderneming of de financiële markten ernstig kan worden geschaad. Het voorkomen dat criminelen hun onwettige opbrengsten witwassen via de producten en diensten van financiële instellingen valt integraal onder de reikwijdte van de artikelen 3:10-3:17c Wft.
De eisen die gesteld worden aan een beheerste bedrijfsvoering zijn neergelegd in hoofdstuk 4 van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr). Artikel 17 Bpr bepaalt dat onder een beheerste bedrijfsvoering minstens wordt verstaan: een duidelijke en adequate organisatiestructuur, duidelijke verdeling van taken en bevoegdheden, adequate vastlegging van rechten en plichten, eenduidige rapportageverplichtingen en een adequaat systeem van informatievoorziening en communicatie. Hierbij ligt de prioriteit op interne controle, transparantie en risicomanagement.
De achtergrond van de vereiste beheerste en integere bedrijfsvoering van financiële instellingen is het beschermen van de integriteit van en het vertrouwen in de financiële sector. Het bestrijden van strafbare feiten is daarbij een logische voorwaarde. De eis van een integere bedrijfsvoering in de Wft is breder dan het verplicht weigeren van criminelen als klant. Dit omvat in wezen het hele compliance spectrum: vanuit de compliance verplichtingen in de Wft wordt van financiële instellingen gevergd dat zij opereren in lijn met geldende wet- en regelgeving, waaronder begrepen de financiële toezichtwetgeving, de Wwft en Sw 1977 en het WvSR (bewust of onbewust medeplegen).23 Financiële instellingen, beleidsbepalers, leidinggevenden en werknemers dienen te handelen binnen de grenzen van de wet. Schending van toezichtrechtelijke en sanctiebepalingen kan leiden tot bestuurlijke boetes, andere sancties en ook tot strafrechtelijke vervolging. Ten aanzien van de interne preventie van strafbare feiten is een beheerste bedrijfsvoering daarom van cruciaal belang. Transparante bedrijfsprocessen en goed geoperationaliseerde functies als legal, compliance, riskmanagement en interne accounting vervullen daarin een rol. Uiteindelijk wordt de toon gezet door de leidinggevenden, zij vervullen een voorbeeldrol en kunnen gevolgen verbinden aan integriteitsschendingen van werknemers. Dit verlangt de Wft ook als zodanig van hen.
Ten aanzien van het weren van criminele klanten en ter bestrijding van witwassen is een doeltreffend CDD-beleid als gezegd onmisbaar. Daarmee wordt ook de brug geslagen met de eisen die de Wwft en Sw 1977 stellen aan een integer cliëntbeleid. Ook fraudebestrijding is daarbij van belang: als een financiële instelling een cliëntrelatie is aangegaan en er blijkt sprake te zijn van fraude dan is de instelling verplicht om maatregelen te treffen. Ook fraude tast de integriteit van de instelling en de sector aan en het tegengaan van fraude kent daarom een aantal instrumenten, met name opname in het Intern Verwijzingsregister, het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister. Het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen verplicht tot het nemen van deze maatregelen. Bescherming van de belangen en de integriteit van de eigen instelling en van de sector staat daarbij voorop. Het opnemen in een van de verwijzingsregisters levert op zich geen meldplicht op richting FIU-Nederland, de FIOD of het OM. Hierin is een verschil gelegen met de naleving van de Wwft-vereisten ten opzichte van het Wft-regime.
5. Integere bedrijfsvoering en de Wwft en Sw 1977
De Wwft heeft een breder toepassingsbereik dan de Wft: meer ondernemingen en sectoren vallen onder Wwft toezicht dan onder de Wft, in lijn met de verplichtingen uit de Europese anti-witwasrichtlijnen. Met het toezicht op de naleving en handhaving van de Wwft zijn belast de bij besluit van de toezichthoudende autoriteit aangewezen personen en de deken, bedoeld in artikel 45a, eerste lid, van de Advocatenwet (artikel 24 Wwft). Toezichthoudende autoriteiten (artikel 1d Wwft) zijn de bestuursorganen DNB, AFM, het Bureau Financieel Toezicht, de deken voornoemd, de minister van Financiën (lees: de Belastingdienst, voor met name natuurlijke personen), en de Kansspelautoriteit.
Integriteitsrisico’s dienen door financiële instellingen te worden bestreden op grond van de Wft, Bpr, Wtt, Wwft en Sw 1977. Een doeltreffende naleving van deze verplichtingen vereist zoals reeds meermaals gezegd een bedrijfsvoering die gericht is op het beheersen van integriteitsrisico’s. Corruptie, fraude, belangenverstrengeling en fiscale delicten vallen onder integriteitsschendingen,24 maar de bepalingen in de Wwft richten zich vooral op witwassen en terrorismefinanciering. De Leidraad Wwft en Sw bevat de instructies en richtsnoeren die financiële instellingen dienen te hanteren bij de uitvoering van hun compliance verplichtingen. Met de Leidraad Wwft en Sw concretiseert DNB de eisen en criteria die gelden op grond van de Wwft en Sw 1977. Alleen de integriteitsrisico’s die samenhangen met witwassen en terrorismefinanciering vallen onder de reikwijdte van de beheersingsmaatregelen die in de Leidraad vermeld worden. Het is echter ook zo dat volledige en doeltreffende naleving van de compliance verplichtingen in de Leidraad Wwft en Sw zal bijdragen aan de preventie van integriteitsschendingen die buiten de directe sfeer en het toepassingsbereik van Wwft en Sw 1977 liggen. De Leidraad Wwft en Sw eist van het beheersingskader voor integriteitsrisico’s dat systematische analyses van integriteitsrisico’s (SIRA’s) plaatsvindt, daaronder begrepen de risico’s van witwassen en terrorismefinanciering. Tevens dient een risicobereidheid te worden vastgesteld op grond van de analyse van de integriteitsrisico’s. In de Leidraad Wwft en Sw (p. 11) is dit weergegeven in een vorm met vier schijven: (1) risico-identificatie (landen, cliënten en leveringskanalen, producten diensten en transacties, werknemers, interne cultuur en ‘third parties’), (2) risicoanalyse (kans dat een risico zich voordoet, impact: kosten of schade wanneer een risico zich heeft voorgedaan), (3) risicomonitoring en herziening ( herzien van risicoanalyse, compliance en auditprogramma’s) en (4) risicobeheersing (beleid en procedures, systemen en controles). In het verlengde hiervan moet een toereikend groepsbeleid worden opgesteld, gericht op risicobeheersing en integer handelen. Dit beleid dient te worden uitgewerkt in gedragscodes, procedures en maatregelen. Deze maatregelen dienen regelmatig getoetst te worden en desnoods te worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van de toets. Instellingen als bedoeld in artikel 2d Wwft dienen te beschikken over een onafhankelijke en effectieve compliance functie en, indien van toepassing en voor zover passend bij de aard en de omvang van de instelling, draagt een instelling er zorg voor dat op onafhankelijke wijze een auditfunctie wordt uitgeoefend ten aanzien van haar werkzaamheden. De auditfunctie controleert de naleving door een instelling van de bij of krachtens deze wet gestelde regels en de uitoefening van de compliance functie. In de Leidraad wordt evenveel waarde gehecht aan integer bestuur en leiderschap als aan integere en beheerste processen en bedrijfsvoering. De dagelijks beleidsbepalers zijn verantwoordelijk voor het zorgdragen dat de instelling geen cliënten accepteert die integriteitsrisico’s met zich brengen. Vanuit intern perspectief valt het opzetten, onderhouden en monitoren van een doeltreffend intern beheersingsbeleid onder de professionele en persoonlijke verantwoordelijkheid van beleidsbepalers en leidinggevenden. De dagelijks beleidsbepalers dienen goedkeuring te geven aan gedragslijnen maatregelen en procedures die erop gericht zijn om witwasrisico’s tegen te gaan. Deze instrumenten van zelfregulering vormen in wezen de materiële invulling van de normen uit de toezichtwetgeving.25
Ten aanzien van de organisatorische maatregelen die getroffen dienen te worden om compliant te zijn met de Leidraad Wwft en Sw kan een vergelijking gemaakt worden met het hanteren van het ‘three lines of defense’ model.26 Binnen dit model zijn de beleidsbepalers de eerste verdedigingslinie tegen wetsovertredingen en integriteitsschendingen. De compliance en risk functies vormen de tweede verdedigingslinie en de auditfunctie is de derde verdedigingslinie. De externe accountant kan nog genoemd worden als een vierde – externe – verdedigingslinie. Vanuit praktisch oogpunt zijn opleiding, training en awareness van personeel van groot belang. Op deze wijze kan kennis worden genomen van de inhoud van de Wwft en Sw 1977 en de wijze waarop met deze verplichtingen dient te worden omgegaan. Een interne klokkenluidersregeling is vereist op grond van artikel 20a Wwft en stelt medewerkers in staat om intern Wwft overtredingen te melden. De Wwft vereist dat een dergelijke melding op een onafhankelijke en anonieme wijze moet kunnen geschieden. Als back-up en ter aanvulling op interne klokkenluidersregelingen is er het Meldpunt Misstanden DNB. Medewerkers van financiële instellingen kunnen daar verdenkingen van fraude, corruptie en overtredingen van wet- en regelgeving melden.
De Wwft, Sw 1977 en de Wft stellen vérgaande eisen aan het CCD-beleid van financiële instellingen. Uitgangspunt hiervan is de gedachte dat slechts op deze wijze instellingen in staat zijn om in voldoende mate kennis te nemen van hun actieve en potentiële klanten, en deze te weigeren als een vermoeden bestaat dat zij het vertrouwen in en de integriteit van de instelling kunnen schaden.
Het gewenste CDD-beleid valt uiteen in drie elementen: cliëntenonderzoek, transactiemonitoring en het melden van ongebruikelijke transacties. In de artikelen 3 tot en met 11 Wwft zijn de eisen neergelegd die gelden voor het cliëntenonderzoek. Het cliëntenonderzoek mag voor een groot gedeelte risico-gebaseerd zijn. In wezen betreft dit de toepassing van een soort typologieën: iedere cliënt wordt onderzocht, maar de intensiteit en omvang van het onderzoek wordt bepaald door de aanwezigheid van risicoverhogende factoren.
In het kader van cliëntenonderzoek is de invoering van het UBO-register een significante stap. Dit register beoogt een antwoord te zijn op ingewikkelde en verhulde eigendoms- en zeggenschapsstructuren die opzettelijk zijn gecreëerd met als doel om de werkelijk belanghebbenden uit beeld te houden. Met name het gebruik van constructies met buitenlandse rechtspersonen om de identiteit van criminelen buiten beeld te houden moet daarbij worden tegengegaan (overigens is de voorgenomen invoering per 10 januari 2020 niet gehaald, het kabinet is voornemens invoering in het voorjaar 2020).27 Het register zal de vaststelling van de identiteit van cliënten vergemakkelijken en daarmee het CCD-beleid versterken.
Transactiemonitoring is onmisbaar in een doeltreffend anti-witwasbeleid en risico-identificatie vormt hierin de eerste stap. Witwasrisico’s worden geïdentificeerd en vastgelegd in de SIRA die vervolgens worden geïncorporeerd in de interne bedrijfsprocessen en het beleid en de procedures. De derde pijler van het anti-witwasbeleid dat geldt voor instellingen die onder Wwft-toezicht vallen is de meldplicht ongebruikelijke transacties. De wettelijke grondslag van de meldplicht is artikel 16 Wwft en in het Uitvoeringsbesluit 2018 Wwft zijn de indicatoren opgenomen die aangeven welke transacties als verdacht aangemerkt dienen te worden. Voor banken zijn toepasselijke indicatoren als volgt:
‘Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme. Een transactie van of ten behoeve van een (rechts)persoon die woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft in een staat die op grond van artikel 9 van de vierde anti-witwasrichtlijn in gedelegeerde handelingen van de Europese Commissie is aangewezen als een staat met een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme. Een transactie voor een bedrag van € 10.000,- of meer, waarbij contante omwisseling in een andere valuta of van kleine naar grote coupures plaatsvindt. Een contante storting voor een bedrag van € 10.000,- of meer ten gunste van een credit card of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card). Het gebruik van een credit card of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) in verband met een transactie voor een bedrag van € 15.000,- of meer. Een geldtransfer voor een bedrag van € 2.000, of meer, tenzij het een geldtransfer betreft door een instelling die de afwikkeling van bedoelde geldtransfer overlaat aan een andere instelling waarop de meldingsplicht, bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de wet, eveneens van toepassing is.’
Het witwasrisico van levensverzekeringsproducten wordt als beduidend lager ingeschat ten opzichte van bankproducten en dienstverlening. De FATF heeft voor levensverzekeraars ook indicatoren geformuleerd die in Nederland dienen te worden toegepast op grond van de Wwft, het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 en de Leidraad Wwft en Sw. Enkele typologieën die duiden op het misbruik van verzekeringen voor witwassen zijn: eenmalige hoge stortingen op polissen, premiebetalingen uit een hoog-risicoland, verhuizingen van een premiebetaler of begunstigde naar een hoog-risicoland, het afkopen van polissen die slechts kort hebben gelopen. De overige typologieën zijn na te lezen op pagina 40 van de Leidraad Wwft en Sw. De meldplicht wordt geoperationaliseerd door de processen en procedures die zijn gericht op het herkennen en identificeren van witwasrisico’s.
Zodra een organisatie bekend is met een ongebruikelijke transactie dient deze direct gemeld te worden aan FIU-Nederland. Instellingen die onder toezicht staan melden zich aan bij FIU-Nederland, gericht op het verkrijgen van toegang tot het meldportaal. Het verzaken van de meldplicht en de daarvoor noodzakelijke interne processen en beheersingssystemen stelt de organisatie en haar leidinggevenden bloot aan het risico van boetes van de toezichthouders en, in ernstige gevallen, aan strafrechtelijke vervolging. Mede onder invloed van de vijfde Europese anti-witwasrichtlijn is de dreiging van punitieve sancties toegenomen, voor witwassers en de organisaties die witwassen bewust of onbewust faciliteren.
6. Conclusie en aanbevelingen voor de praktijk
Centraal in deze bijdrage stond de vraag in hoeverre de nalevingsverplichtingen die voortvloeien uit de Wwft en Wft verschillen en hoe deze verschillen moeten worden geduid mede in het licht van de gereviseerde Leidraad Wwft en Sw.
Zowel de Wft als de Wwft stellen gedetailleerde eisen aan de bedrijfsvoering van financiële instellingen. Een verschil tussen beide regimes is dat (alleen) kort gezegd financiële ondernemingen onder Wft-toezicht vallen (artikelen 1:1-1:129 Wft), terwijl onder het Wwft-toezicht ook niet-financiële ondernemingen en andere entiteiten, natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen vallen (artikel 1a Wwft).
Wat beide toezichtregimes overeenkomstig hebben zijn de eisen gericht op het inrichten en voeren van een integere en beheerste bedrijfsvoering. Daarbij staat centraal een doeltreffend CDD-beleid gericht op het identificeren van cliënten en het waarnemen van integriteitsrisico’s. Op grond van de Wwft en Sw 1977 is dit ‘ken uw klant’ beleid gericht op het beschermen van de integriteit van de onderneming en sector (de poortwachtersfunctie) en op het melden van vermoedens van witwassen en daarmee samenhangende ongebruikelijke transacties en risicoanalyses. Deze meldplicht plaatst ondernemingen die onder Wwft-toezicht vallen feitelijk in een opsporingsrol. De daadwerkelijke opsporing en mogelijk daaruit voortvloeiende vervolging ligt echter bij overheidsinstanties, met name de politie, het OM en de FIOD. Een tekortkoming in de interne beheersingsprocessen en maatregelen gericht op het detecteren en voorkomen van witwassen stelt de betreffende organisaties zelf potentieel bloot aan boetes en vervolging. Hierin valt een wezenlijk verschil te herkennen tussen het Wwft en het Wft-toezichtregime. De eisen uit de Wft en het Bpr, gericht op het inrichten en voeren van een integere en beheerste bedrijfsvoering, vloeien primair voort uit het doel om de integriteit in en het vertrouwen van de sector te beschermen. Als financiële instellingen misbruikt worden door misdadigers en kwetsbaar zijn voor financiële misdaad dan tast dit de integriteit van de sector aan. Dit dient voorkomen te worden en de financiële instellingen en sector hebben hierin actieve compliance verplichtingen. Ook de Wft stelt eisen aan de inrichting van de bedrijfsvoering en de interne controle gericht op transparantie en een doeltreffende bestuursstructuur. De overkoepelende verantwoordelijkheid voor deze aspecten ligt bij de bestuurders en beleidsbepalers. Een goed functionerend CDD-beleid is een onmisbare schakel in de bescherming en borging van de integriteit van financiële ondernemingen. Cliënten die een risico vormen ten aanzien van strafbare feiten of andere malversaties dienen geweerd te worden. Het signaleren, herkennen en analyseren van verdachte cliëntdossiers en transacties zijn voorname CDD-instrumenten.
Ten aanzien de bedrijfsvoering, beheersingssystemen en het klantbeleid kan op hoofdlijnen gesteld worden dat de Wwft en Wft (en aanverwante financiële wetgeving) vergelijkbare eisen stellen. De Wwft en Sw 1977 operationaliseren het begrip onderneming echter op een andere wijze dan de Wft. Het belangrijkste doel van de Wft, het Bpr en het BGfo is de bescherming van de integriteit en betrouwbaarheid van de financiële sector, als onderdeel van het overkoepelende prudentiële financiële toezicht gericht op de stabiliteit en continuïteit van financiële ondernemingen en sectoren. De Wwft en Sw 1977 hebben als voornaamste doelstellingen het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering en de compliance verplichtingen die voortvloeien uit deze wetgeving gaan verder dan de eisen uit de Wft. Dit verder reikende karakter blijkt met name uit de meldplicht en de ‘ken uw klant’ vereisten uit de Wwft, Sw 1977 en de Leidraad Wwft en Sw, die uitgebreider zijn dan artikelen 4:23 en 4:24 Wft. Voor grote financiële ondernemingen is het zaak dat de compliance, legal en risk-functies toereikend en voldoende operationeel zijn. Deze verdedigingslinies zijn onmisbaar in een bedrijfsvoering die in lijn is met de huidige eisen die voortvloeien uit de Wwft en Wft. Uiteindelijk dienen het bestuur, de beleidsbepalers en feitelijk leidinggevenden ‘in control’ te zijn over het beleid, de interne beheersingsprocessen, productontwikkelingen en alle facetten van het klantbeleid. In het licht van de aangescherpte en uitbreidende Europese anti-witwasrichtlijnen blijkt dit de enige prudente strategie te zijn. Voor natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen geldt dat de Wwft de bakens zet voor effectieve bestrijding van maatschappelijk onwenselijke criminele activiteiten.
Noten
1. Zie verder: F. Diepenmaat, De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen: een onderzoek naar de reikwijdte en de toepassing van art. 420 bis Sr., Deventer: Kluwer 2016.
2. DNB, De integriteitsrisicoanalyse – meer waar dat moet, minder waar dat kan, Amsterdam: DNB 2015.
3. Deze vorm van het KYC-beginsel dient te worden onderscheiden van de verplichtingen die voortvloeien uit artikelen 4:23 Wft en 4:24 Wft (het KYC-beginsel in relatie tot zorgvuldige financiële dienstverlening). Zie: Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 512-515, K.W.H. Broekhuizen, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 6.1.
4. DNB, Visie op toezicht 2018-2022, Amsterdam: DNB p. 33, DNB, Good Practice Integrity Risk Appetite, Amsterdam: DNB 2017, p. 7.
5. Na een consultatie van DNB in juni en september 2019.
6. Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.
7. Zie: P.C. van Duyne & M. Levi, Drugs and money. Managing the drug trade and crime-money in Europe, Abingdon, UK: Routledge 2005, zie ook: P.C. van Duyne, J.H. Havey & L.Y. Gelemrova, The critical handbook of money laundering: policy, analysis and myths, London: Palgrave Macmillan 2018.
8. Richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.
9. J. Ferwerda, The Economics of Crime and Money Laundering – Does Anti-Money Laundering Policy Reduce Crime?, Utrecht School of Economics Tjalling C. Koopmans Research Institute Discussion Paper Series 08-35 (2008), L. Gelemerova, The anti-money laundering system in the context of globalisation, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011.
10. Zie ook: M. van den Broek, Preventing money laundering: a legal study on the effectiveness of supervision in the European Union, The Hague: Eleven International Publishing 2015
11. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.
12. Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie.
13. https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2019/04/04/ubo-register-vanaf-januari-2020-in-werking en https://www.amlc.nl/wetgeving-ubo-register/
14. Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU.
15. Richtlijn (EU) 2018/1673 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2018 inzake de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld.
16. Zie ook: https://www.ploum.nl/update-de-zesde-anti-witwasrichtlijn/
17. M. Stouten, De witwasmeldplicht – Omvang en handhaving van de Wwft-meldplicht voor juridische en fiscale dienstverleners, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.
18. https://www.bijzonderstrafrecht.nl/home/anti-money-laundering-centre-amlc-lanceert-website
19. Kamerstukken II 2015/16, 34455, nr.3, p. 1.
20. Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik.
21. AFM, Handel met voorwetenschap, Amsterdam: AFM 2019.
22. D.A. Apperloo, T. van den Bergh & mr. R. Niewijk, ‘De poortwachtersfunctie van banken: jongleren met wettelijke normen en maatschappelijke verwachtingen’, TvC 2019-1.
23. M.D.H. Nelemans, ‘Facilitators in financiële instellingen: de rol van governance, compliance en ethiek’, Strafblad 2018-3.
24. E. Kolthoff & S. Khonraad, ‘Ondermijnende aspecten van georganiseerde criminaliteit en de rol van de bovenwereld’, Tijdschrift voor Criminologie, 58:2, 2016.
25. Zie tevens: K.W.H. Broekhuizen, Klantbelang, belangenconflict en zorgplicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, p. 22.
26. Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, Internal control – integrated framework – Framework and Appendices, New York: COSO 2012, p. 144, DNB, Good Practice Integrity Risk Appetite, Amsterdam: DNB 2017, p. 7.
27. T.J. van Koningsveld, De offshore wereld ontmaskerd, Zeist: Kerckebosch Uitgeverij 2016.
