Blog
Zeer recent, op 26 mei 2020, heeft de Tweede Kamer ingestemd met de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Alleen de Eerste Kamer moet nog instemmen met de wet. Daarna bestaat er in Nederland voortaan de mogelijkheid om zonder een surseance van betaling of faillissement een akkoord te laten homologeren door een rechter. Dat akkoord komt onderhands tot stand en bij de voorbereiding (en aanbieding) van het akkoord kan een herstructureringsdeskundige worden ingeschakeld. Er is dus geen bewindvoerder (zoals in surseance) of een curator (in faillissement) maar een nieuwe sleutelfiguur in het insolventierecht. Deze figuur staat centraal in het nieuwe artikel 371 Faillissementswet. Wie precies deze rol in de praktijk gaat vervullen, zal de tijd moeten uitwijzen. Maar ‘in het veld’ van deskundigen wordt al wel de vraag gesteld welk aansprakelijkheidsrisico er zal worden gelopen.
Sluit de maatstaf voor deze aansprakelijkheid aan bij die van de andere leidende figuren in het insolventierecht?
De aansprakelijkheid voor fouten van de bewindvoerder in een (voorlopige) surseance van betaling en de curator in een faillissement, is niet beschreven in de (Faillissements)wet. Hoewel hun taak in korte bewoordingen staat omschreven in de wet, is de aansprakelijkheidsmaatstaf van deze sleutelfiguren rechtersrecht pur sang. Voor beide figuren geldt dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen persoonlijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid van de curator of bewindvoerder in zijn/haar hoedanigheid. Het handelen en nalaten van de curator of de bewindvoerder in de uitoefening van zijn taak wordt in beginsel toegerekend aan de boedel. Wordt daarbij een fout gemaakt, dan levert dat een vordering op de boedel op. Dat een dergelijke aansprakelijkheidsvordering uit bijvoorbeeld een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming in de nakoming kwalificeert als een boedelvordering, volgt uit het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291). De vordering moet uit de boedel worden voldaan, maar raakt de curator of bewindvoerder niet persoonlijk. Indien de boedel niet toereikend is om alle boedelvorderingen te voldoen, wordt deze vordering ook niet (geheel) voldaan. Het eventuele tekort kan in dat geval (in de regel) niet succesvol op de curator persoonlijk worden verhaald.
Toch kan de bewindvoerder of de curator ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Dit is de zogenoemde ‘pro se’-aansprakelijkheid. Daarbij geldt een verhoogde drempel. In het arrest Maclou (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047) volgt dat bepalend is of de curator gehandeld heeft zoals in redelijkheid mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet vervult. De Hoge Raad heeft daarbij opgemerkt dat bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid rekening moet worden gehouden met het feit dat de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij snel te nemen beslissingen ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen. Kort gezegd heeft de curator beleidsvrijheid in de uitvoering van zijn taak. In het arrest Prakke/Gips (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204) heeft de Hoge Raad aangegeven dat voor persoonlijke aansprakelijkheid de curator een persoonlijk verwijt gemaakt moet kunnen worden. Dit brengt mee dat een curator een (inschattings-)fout kan maken, zonder dat dit direct tot persoonlijk aansprakelijkheid leidt.
De beleidsvrijheid van de curator is niet onbeperkt. Waar de wet of het insolventierecht de curator of de bewindvoerder een specifieke handelswijze in een bepaalde situatie voorschrijft, zal minder of geen ruimte zijn voor deze beleidsvrijheid. Afwijking van deze voorschriften zorgt niet steeds direct voor aansprakelijkheid, maar dit zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Zie daarover recent nog HR 9 november 2018, NJ 2018, 464 (De Klerk q.q. en El Ayoubi/Hautvast).
De bewindvoerder is in beginsel ook gebonden aan deze aansprakelijkheidsnormen. De bijzondere taak van de bewindvoerder en het feit dat deze bewindvoerder samen met de bestuurder bestuurt, zal daarbij meegewogen worden. Daarnaast is de met een surseance samenhangende tijdsdruk en de informatieachterstand van de bewindvoerder van belang.
Hoewel de pre-pack (een stille voorbereiding van een faillissement die nog geen wettelijke basis kent) in de insolventiepraktijk op dit moment niet of nauwelijks meer wordt toegepast, is in de jurisprudentie ook aandacht geweest voor de aansprakelijkheidsnorm van de beoogd curator (die een rol speelt in die stille fase). De Hoge Raad geeft aan dat de beoogd curator zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen (HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1494 en daarbij behorende conclusie van A-G Rank-Berenschot 24 mei 2019 ECLI:NL:PHR:2019:558). Dit leidt tot het oordeel van de Hoge Raad dat ook voor de beoogd curator de Maclou-norm van toepassing is. Bij de toepassing van die norm komt volgens de Hoge Raad betekenis toe aan hetgeen de curator in de fase voorafgaand aan het faillissement heeft gedaan en nagelaten en aan de kennis die hij in die hoedanigheid heeft verworven.
Bij het opstellen van de WHOA heeft de wetgever er, in afwijking van andere insolventieregelingen, wel voor gekozen een aansprakelijkheidsnorm op te nemen in de wettekst. De herstructureringsdeskundige is op basis van artikel 371 Faillissementswet van het wetsvoorstel niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van de poging om een akkoord tot stand te brengen, tenzij hem een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.
Deze regeling is vrijwel gelijk aan de Maclou-norm. Voor inzicht in de risico’s op aansprakelijkheid kan een herstructureringsdeskundige dus te raden gaan bij de bestaande jurisprudentie, die hiervoor kort werd besproken. Maar de aansprakelijkheid van een herstructureringsdeskundige kan alleen worden aangenomen indien sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt. Hoewel sommigen verdedigen dat deze eis ook geldt bij curatoren (zie onder meer J.G. Princen, De aansprakelijkheid van de curator, in: W.W. Korteweg e.a., Capita selecta insolventierecht (Praktijkboek insolventierecht, deel 6), Deventer: Kluwer 2007, p. 116 en P.S. Bakker & Y.A. Wehrmeijer, ‘Aansprakelijkheid van de faillissementscurator q.q. en pro se’, TvI 2009, afl. 5.), heeft de Hoge Raad deze norm niet expliciet gesteld (zie E.A.L. van Emden, ‘Aansprakelijkheid van curator en bewindvoerder in insolventiezaken’, MvV 2019, 11).
Voor een herstructureringsdeskundige betekent dit dat er dus een hoge drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid geldt. Wellicht nog hoger dan die voor een curator of bewindvoerder, omdat het expliciet is dat het persoonlijk verwijt ernstig moet zijn. Het wetsvoorstel zegt echter niets over aansprakelijkheid van de herstructureringsdeskundige in zijn hoedanigheid. Als er bij een fout geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, leidt dat niet tot aansprakelijkheid van de herstructureringsdeskundige, maar is het de vraag of de schade dan verhaald kan worden en zo ja, op wie. Dat zal ook afhangen van het feit of er wel een akkoord tot stand komt (en de schade daarin wordt vergoed door de schuldenaar), of dat er uiteindelijk een faillissement komt, waar dit mogelijk tot een bijzondere (boedel)vordering leidt van de schadelijdende partij.
