De gewijzigde opzetclausule 2020 voor de AVP

De opzetclausule 2020 is voorzien van een toelichting.¹ Aanleiding voor de presentatie van deze nieuwe opzetclausule 2020 is volgens de toelichting de onduidelijkheid over de interpretatie van de opzetclausule 2000.² In de lagere rechtspraak is de opzetclausule 2000 op verschillende manieren geïnterpreteerd. De Hoge Raad heeft uitleg gegeven aan deze clausule in het Shaken baby-arrest op 13 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:601).³ Expliciet overwoog de Hoge Raad dat met het oog op de rechtseenheid uitleg werd gegeven aan de clausule.⁴ Toch bleven enkele aspecten ten aanzien van de clausule onduidelijk omdat die niet aan de orde kwamen in de betreffende uitspraak. ‘Met de thans voorliggende Opzetclausule 2020 wordt beoogd om ook op de andere in de rechtspraktijk tot verschil in inzicht leidende aspecten duidelijkheid te creëren’, zo wordt aangegeven in de circulaire van het Verbond van Verzekeraars. In deze bijdrage wordt de nieuwe opzetclausule 2020 tegen het licht gehouden. Er zal worden ingegaan op enkele belangrijke wijzigingen in deze opzetclausule 2020.

Inleiding

Het kader waarin de opzetclausule 2020 staat is als volgt weer te geven. De opzetclausule in een AVP is een afwijking van de wettelijke uitsluiting die in artikel 7:952 BW is neergelegd. De verzekeraar vergoedt volgens deze wettelijke bepaling geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Deze vormen van eigen schuld van de verzekerde zijn uitgesloten op grond van deze wettelijke uitsluiting. De bepaling is van regelend recht. Ten aanzien van de aansprakelijkheidsverzekering wordt algemeen aangenomen dat naar de aard van de verzekering schuld gedekt is voor zover het gaat om op schuld gebaseerde aansprakelijkheid.⁵ Verzekering van opzet is in strijd met de goede zeden en openbare orde en leidt tot nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW.⁶ Op grond van het Bierglas-arrest kan worden aangenomen dat verzekering van voorwaardelijk opzet bij een aansprakelijkheidsverzekering niet in strijd is met de goede zeden en openbare orde.⁷

De nieuwe opzetclausule 2020

De clausule luidt als volgt:

‘Opzetclausule 2020

U hebt geen dekking als u in strijd met het recht met opzet iets doet of niet doet waardoor schade ontstaat. De in feite toegebrachte schade is hierbij een te verwachten of normaal gevolg van wat u doet of niet doet. Heeft u geen dekking? Dan heeft u dat ook niet voor de schade die mogelijk later nog ontstaat.

In welke gevallen geldt de opzetuitsluiting?

De uitsluiting geldt als u zich maatschappelijk ongewenst of crimineel gedraagt. Dat is in ieder geval zo bij gedragingen die een gevaar voor personen of zaken kunnen opleveren, zoals:

– brandstichting, vernieling en beschadiging;

– afpersing, bedrog, oplichting, bedreiging, beroving, verduistering, diefstal en inbraak. Ook als u dat met een computer of ander (technisch) hulpmiddel doet;

– geweldpleging, mishandeling, doodslag en moord.

Er is sprake van opzet, als u iets doet of niet doet waarbij u:

– de bedoeling heeft schade te veroorzaken (opzet als oogmerk);

– niet de bedoeling heeft schade te veroorzaken, maar u zeker weet dat er schade ontstaat (opzet met zekerheidsbewustzijn);

– niet de bedoeling heeft schade te veroorzaken, maar u de aanmerkelijke kans dat er schade ontstaat voor lief neemt. En toch handelt u (niet) zo (voorwaardelijk opzet). Opzet wordt objectief uit de feiten, omstandigheden en/of uw gedragingen afgeleid.

Deze opzetuitsluiting geldt ook bij:

– groepsaansprakelijkheid

als u niet zelf maar wel iemand in een groep waarvan u deel uitmaakt iets doet of niet doet;

– alcohol en drugs

als u zoveel alcohol, drugs of andere (bedwelmende) stoffen heeft gebruikt dat u uw eigen wil niet meer kon bepalen. Of als iemand in een groep waarvan u deel uitmaakt zoveel alcohol, drugs of andere (bedwelmende) stoffen heeft gebruikt dat hij of zij de eigen wil niet meer kon bepalen.’

Belangrijkste wijzigingen ten opzichte van opzetclausule 2000

Opvallend is allereerst de taal waarin de clausule is gesteld; de gebruikte taal is van een heel ander niveau dan de vorige clausule uit 2000. Deze opzetclausule 2020 past in het streven van verzekeraars, maar ook van de overheid en andere organisaties, om juridische teksten zo begrijpelijk mogelijk te maken. Verzekeraars kiezen ervoor om teksten op te stellen op het zo genoemde taalniveau B1.⁸ Het overgrote deel van de Nederlandse samenleving kan de teksten op dit taalniveau goed lezen en begrijpen. Teksten op B1-niveau bestaan uit korte zinnen, makkelijke woorden en een logische opbouw. In de rechtspraak is eenzelfde streven te zien; vonnissen worden zoveel mogelijk in heldere, begrijpelijke taal gesteld en zo wordt jaarlijks ‘de Klare Taal Bokaal’ uitgereikt.⁹

Veel uitgangspunten van de opzetclausule 2000 zijn ook nu uitgangspunten gebleven. Zo is het – blijkens de toelichting – de bedoeling in opzetclausule 2020 opzet gericht op de gedraging uit te sluiten (en niet opzet op het gevolg). Het uitgangspunt, dat verzekeraars willen voorkomen dat zij voor de gevolgen van maatschappelijk ongewenst of crimineel gedrag van de dader dekking moeten bieden, was ook in 2000 een prominent uitgangspunt. In deze clausule 2020 is het voorwaardelijk opzet expliciet uitgesloten van dekking. Op dit punt was de vorige clausule van 2000 onduidelijk. Nieuw in de opzetclausule 2020 is verder dat de verschillende vormen van uitgesloten opzet omschreven worden. Ook is nieuw ten opzichte van de clausule in 2000 de concrete opsomming van voorbeelden waarin de opzetuitsluiting geldt en er sprake is van criminele, maatschappelijk ongewenste gevallen. Verder is expliciet aangegeven dat de clausule wil uitsluiten de schade die als een te verwachten of normaal gevolg van het handelen of nalaten is. Ook dat is nieuw.

Niet op alle wijzigingen zal in deze bijdrage kunnen worden ingegaan. Wel komen achtereenvolgens aan de orde:

(1) de expliciete uitsluiting van voorwaardelijk opzet;

(2) de omschrijving van voorwaardelijk opzet;

(3) de gerichtheid van het opzet.

(1) De expliciete uitsluiting van voorwaardelijk opzet

Maatschappelijk ongewenst en crimineel gedrag

In deze nieuwe clausule van 2020 wordt opnieuw als uitgangspunt gekozen dat schade door maatschappelijk ongewenst of crimineel gedrag niet wordt gedekt, maar nu wordt dit expliciet bepaald ten aanzien van voorwaardelijk opzet. In de literatuur werd door sommige auteurs betoogd dat voorwaardelijk opzet ook onder de opzetclausule 2000 was uitgesloten, anderen oordeelden dat dit niet het geval was.¹⁰ In deze zin wordt duidelijk nu in 2020 wel een ander standpunt gehuldigd dan door de Studiecommissie Opzet uit 1980. Destijds gaf de commissie nadrukkelijk aan ervoor te vrezen dat de schadecorrespondent (lees: de verzekeraar) ‘zijn norm, zijn oordeel over het gedrag van de dader zou opleggen’; voorwaardelijk opzet werd in 1980 expliciet gedekt. Duidelijk is dat verzekeraars nu anders aankijken tegen het dekken van voorwaardelijk opzet. Wellicht dat hier een veranderde kijk op de maatschappelijke rol als verzekeraars achter schuil gaat. De toelichting geeft hiervan geen blijk. De slachtofferbeschermende functie van de aansprakelijkheidsverzekering is in literatuur en rechtspraak veelvuldig benoemd als relevante maatschappelijke functie die onder meer invloed kan hebben op uitleg van de opzetclausule waardoor benadeelden niet spoedig in de kou kunnen komen te staan.¹¹ Wie bereid is aansprakelijkheid te verzekeren, weet dat hij daarmee verzekert tegen de gevolgen van gedrag dat in enige mate verwerpelijk is want het toebrengen van schade aan anderen is in het algemeen af te keuren. Dit is de basis van een op schuld gebaseerde aansprakelijkheid waartegen deze verzekering juist dekking wil bieden. De verzekeraars stellen nu deze grens aan hun bereidheid tot dekking. Dat is hun goed recht, verzekeraars zijn vrij in het stellen van hun grenzen. De contractvrijheid van verzekeraars staat daarbij voorop. Dat geldt zeker omdat de opzetclausule behoort tot de primaire dekkingsomschrijving.¹²

Waarom nu in deze opzetclausule 2020 wordt gekozen voor uitsluiting van alle vormen van opzet inclusief het voorwaardelijk opzet, wordt niet vergaand onderbouwd. Er wordt in de toelichting aangegeven dat verzekeraars willen voorkomen dat zij voor de gevolgen van maatschappelijk ongewenst of crimineel gedrag dekking moeten bieden. De vraag is of aan deze wens niet veel eenvoudiger en zonder al te veel discussie tegemoet had kunnen worden gekomen door een expliciete uitsluiting in de volgende trant: ‘U hebt geen dekking voor schade die het gevolg is van een feit waarvoor u strafrechtelijk bent veroordeeld.’ Zo hoeft de verzekeraar niet te oordelen over de gedragingen van de verzekerden, maar geschiedt dat door het OM dat daarvoor is aangewezen. Een dergelijke uitsluiting is ook opgenomen bij de levensverzekering in artikel 7:973 BW: ‘Aan de overeenkomst kunnen geen rechten worden ontleend door degeen die onherroepelijk veroordeeld is ter zake dat hij de verwezenlijking van het risico opzettelijk teweeg heeft gebracht of daaraan opzettelijk meegewerkt heeft.’ Expliciet wordt wel in de toelichting van opzetclausule 2020 aangegeven:

‘In veel gevallen waarin een beroep op de opzetclausule wordt gedaan, zal de dader ook strafrechtelijk worden vervolgd. Wanneer in strafrechtelijke zin sprake is van één van de opzetgradaties (opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn of voorwaardelijk opzet) en aan de elementen van de opzetclausule is voldaan, is de schade uitgesloten. Niet in alle gevallen zal het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaan en niet in alle gevallen van vervolging zal sprake zijn van een veroordeling. Dit betekent echter niet dat in zo’n geval geen beroep op de opzetclausule mogelijk is; de civielrechtelijke toets is een zelfstandige.’

Solidariteit tussen verzekerden tegenover uitholling van de AVP

De gedachte achter de uitsluiting voor maatschappelijk ongewenst en crimineel gedrag laat zich raden: het is maatschappelijk ongewenst wanneer verzekerden de gevolgen van hun laakbare gedrag zouden kunnen afwentelen op een verzekeraar en dat hierdoor ook de solidariteit tussen verzekerden onacceptabel zou worden opgerekt. Verzekeringnemers die een AVP sluiten hoeven niet bij te dragen aan dekking van schade veroorzaakt door andere verzekeringnemers die handelen met (voorwaardelijk) opzet en daarmee de schadelast en indirect de premiedruk verhogen. Uitsluiting van voorwaardelijk opzet is dan in feite een vorm van meer terugdringen van fraude die in het belang is van alle verzekeringnemers van AVP’s samen.

Toch is de vraag of deze gedachte strookt met de maatschappelijk betekenis die de AVP heeft. Sluit men in het algemeen een AVP juist ook niet af ter dekking van het risico dat men aansprakelijk is en het slachtoffer niet met lege handen wil laten staan? Uitsluiting van voorwaardelijk opzet doet in deze zin geen recht aan de aard van het verzekeringsrecht en het is de vraag of de AVP hiermee niet oneigenlijk wordt uitgehold.¹³ In deze optiek zouden culpoze delicten gedekt moeten zijn en niet onder de uitsluiting voor opzet kunnen worden begrepen. In de opzetclausule 2020 met toelichting oordeelt het Verbond echter anders. Expliciet wordt daarin opgemerkt dat culpose delicten ook onder de opzetclausule 2020 uitgesloten kunnen zijn. In deze zin oordeelt het Verbond anders dan in de literatuur door verschillende auteurs als wenselijk is aangegeven. Overes geeft overtuigend aan waarom het onwenselijk is dat culpose strafdelicten uitgesloten zijn: ‘Culpose delicten zijn dom en stom, maar ook menselijk, en kenmerken mijns inziens niet het kwade hart van hen die op hun aansprakelijkheidsverzekering niet zouden mogen rekenen.’¹⁴

Slachtofferbescherming

De uitsluiting van voorwaardelijk opzet is niet in het belang van slachtoffers; er zal minder dekking zijn voor slachtoffers. Deze worden in de toelichting verwezen naar het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Daarmee wordt de verantwoordelijkheid voor slachtoffers door verzekeraars in dit opzicht gelegd bij de overheid.¹⁵ Solidariteit moet dus volgens het Verbond niet gezocht worden op verzekeringsniveau, maar op maatschappijniveau. Slachtoffers die schade toegebracht krijgen door voorwaardelijk opzet zullen hun heil daar moeten zoeken. Een nadeel is dat het bedrag dat het Schadefonds per slachtoffer kan uitkeren slechts een tegemoetkoming is en niet in verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade.¹⁶

Over de verdeling van lasten van slachtoffers wordt al lang gesproken.¹⁷ Wanneer primair slachtofferbescherming door een AVP bereikt zou moeten worden, zou gekozen moeten worden voor een systeem zoals in de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen met een eigen recht voor het slachtoffer, de regel dat verweermiddelen uit de polis (zoals de opzetuitsluiting) niet aan het slachtoffer tegengeworpen kunnen worden en een regresrecht voor de verzekeraar op de verzekerde. Of een first party-dekking bij de AVP-polis van het slachtoffer die na uitkering zijn vordering op de dader cedeert aan zijn AVP-verzekeraar.¹⁸ Overigens is bescherming van slachtoffers van een misdrijf door een aansprakelijkheidsverzekering van de dader getalsmatig niet erg van belang nu in 67 tot 75 procent van de strafbare feiten geen dader bekend is.¹⁹ Als verzekeraars hun maatschappelijke rol oppakken en bereid zijn de wens naar meer slachtofferbescherming te faciliteren door middel van de aansprakelijkheidsverzekering lijkt mij een systeem van first party-dekking op de eigen AVP het meest voor de hand liggend.²⁰

Verzekeren van voorwaardelijk opzet niet in strijd met de goede zeden en openbare orde; waarom eigenlijk niet?

Verzekering van voorwaardelijk opzet is niet in strijd met de goede zeden of openbare orde, zoals dat wel geldt voor opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn, aldus de Hoge Raad in het Bierglas-arrest. Dit uitgangspunt wordt ook in de toelichting bij de opzetclausule 2020 aangehaald. Verzekering van opzet is in strijd met de goede zeden en openbare orde vanwege het principe ‘ex turpi causa no oritur actio’.²¹ Een verzekerde mag niet profiteren van zijn eigen laakbaar handelen ten koste van anderen. Die anderen zijn dan de verzekeraar en indirect andere verzekerden. In het verleden is wel betoogd dat de Hoge Raad verzekering van voorwaardelijk opzet bij een aansprakelijkheidsverzekering niet in strijd achtte vanwege de het feit dat bij een aansprakelijkheidsverzekering de uitkering uiteindelijk ten goede komt aan het slachtoffer.²² Daarnaast is verzekering van opzet in strijd met het wezen van de verzekeringsovereenkomst, die een overeenkomst is tot overdracht van risico. Het ontstaan van schade dient niet alleen bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst onzeker te zijn. Dit is het vereiste van onzekerheid, zoals dat naar voren komt in artikel 7:925 BW, en het ontbreken van deze onzekerheid leidt tot nietigheid van de overeenkomst van verzekering op grond van artikel 3:40 BW. Van dit vereiste van onzekerheid kan het vereiste van de toevallige gebeurtenis worden onderscheiden.²³ Dit laatste vereiste houdt in dat ook gedurende de looptijd van de verzekering onzekerheid dient te bestaan. Als hieraan niet is voldaan, leidt dat niet tot nietigheid van de overeenkomst, maar tot verval van dekking. Wanneer sprake is van opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn is er bij de verzekerde geen onzekerheid over de schade/het verzekerde voorval. De gedachte is dan dat opzet niet verzekerd is omdat er geen onzekerheid is. In de woorden van Molengraaff is er in dat geval geen toevallige gebeurtenis of – anders gezegd – geen gebeurtenis buiten toedoen van de verzekerde.²⁴ Zo bezien zou verzekering van voorwaardelijk opzet niet in strijd zijn met goede zeden en openbare orde vanwege het feit dat schade nog steeds bij een verzekerde niet zeker is, maar er slechts een kans is in het geval van voorwaardelijk opzet. Nu er sprake is van slechts een kans zou deze vorm van opzet wellicht ook minder laakbaar zijn te achten. Bij voorwaardelijk opzet ontbreekt de echte wil om de schade toe te brengen, zoals die wel aanwezig is bij beoogd schade toebrengen.^{25, 26}

(2) De omschrijving van voorwaardelijk opzet

Voor het goed begrip zij hier vermeld dat op de ladder van opzet- en schuldgradaties na opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn, voorwaardelijk opzet, ook de schuldvormen roekeloosheid (in bewuste en onbewuste vorm) en lichte schuld (in bewuste en onbewuste vorm) worden onderscheiden.²⁷ Op deze ladder zijn alle opzetvormen uitgesloten op grond van de opzetclausule 2020; de roekeloosheid en lichte schuld zijn gedekt. In de praktijk is het verschil tussen roekeloosheid, de ernstigste vorm van schuld enerzijds, en het voorwaardelijk opzet anderzijds, soms lastig te maken. Dit had een belangrijke reden kunnen zijn wel dekking te geven in gevallen van voorwaardelijk opzet. Om te bepalen waar die grens ligt is het van belang het voorwaardelijk opzet eerst te beschrijven. Het voorwaardelijk opzet wordt omschreven in de opzetclausule 2020:

‘Er is sprake van opzet, als u iets doet of niet doet waarbij u: (…) niet de bedoeling heeft schade te veroorzaken, maar u de aanmerkelijke kans dat er schade ontstaat voor lief neemt. En toch handelt u (niet) zo (voorwaardelijk opzet).’

In de toelichting wordt vermeld:

‘Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal, wanneer de verklaringen van de verzekerde geen inzicht geven in hetgeen ten tijde van zijn gedraging in hem is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van zijn gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, alsook de verklaringen van getuige(n) van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat verzekerde de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Vgl. ECLI:NL:HR:2003:AE9049 en ECLI:NL:HR:2018:718.’

Deze laatste twee uitspraken zijn strafrechtelijke uitspraken. In het verzekeringsrecht wordt vaker voor de invulling van het opzetbegrip gekeken naar het strafrecht.²⁸ Dit deed de Hoge Raad ook in het Bierglas-arrest.²⁹ Voorwaardelijk opzet wordt in het strafrecht vastgesteld in een tweetrapsraket. Het gaat erom dat de dader (lees voor het verzekeringsrecht: verzekerde) wist dat er een aanmerkelijke kans was op schade en de dader heeft volgens deze schade willens en wetens aanvaard. In de strafrechtelijk literatuur wordt het eerste vereiste van het onderkennen van de kwade kans aangeduid als de cognitieve component van het voorwaardelijk opzet en het aanvaarden als de volitieve component.³⁰

Voor de vaststelling van voorwaardelijk opzet moet aan het kansvereiste zijn voldaan als ook aan het aanvaardingsvereiste. De in de toelichting aangehaalde strafrechtelijke arresten geven hier de inzichten over.

De uitspraken die worden aangehaald in de toelichting 2020 hebben betrekking op het begrip ‘aanmerkelijke kans’ en het begrip ‘de aanvaarding’. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Ten aanzien van de aanvaarding overweegt de Hoge Raad:

‘In zijn arrest van 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.’

Afgrenzing naar roekeloosheid

Uit deze laatste overweging blijkt het belang van deze uitspraak in het kader van de reikwijdte van de opzetclausule 2020. De grens tussen roekeloosheid (als de in laakbaarheid aan opzet grenzende vorm van schuld) enerzijds en voorwaardelijk opzet anderzijds bestaat dus hierin dat in beide gevallen de kans bestaat en wordt gezien door de verzekerde, maar in het geval van voorwaardelijk opzet willens en wetens wordt aanvaard. Het kan de verzekerde bij voorwaardelijk opzet niet schelen dat het gevolg intreedt; hij staat hiertegenover onverschillig. Bij bewuste roekeloosheid voorziet de verzekerde de kwade kans ook, maar is ongerechtvaardigd optimistisch en denkt dat het gevolg zal uitblijven.

In de opzetclausule 2020 staat vermeld: ‘Opzet wordt objectief uit de feiten, omstandigheden en/of uw gedragingen afgeleid.’ Kijkend naar de feiten, gedragingen of omstandigheden kan er soms weinig verschil zijn tussen iemand die handelt met onbewuste roekeloosheid, iemand die handelt met bewuste roekeloosheid of iemand met voorwaardelijk opzet. Ik denk aan het volgende voorbeeld dat Mendel gaf.³¹

Voorbeeld

Twee wielrenners trainen vaak samen. Op een dag als zij weer hard aan het trainen zijn, zien zij in de verte een rij overstekende schoolkinderen. Elk kind loopt op dezelfde, vrij korte afstand achter zijn voorganger. De ene wielrenner is, hoe vreemd het ook klinkt, zich niet bewust van het grote gevaar dat hij voor de kinderen creëert. Het dringt – en dat gebeurt in het verkeer helaas vaker – op dat moment eenvoudig niet tot hem door. Hij gaat geheel op in zijn ‘zit’ en in de vereiste soepelheid van pedaalslag. Hij rijdt in volle vaart tussen de kinderen door en rijdt er een aan. De andere wielrenner is zich bewust van het grote gevaar dat hij sticht als hij in volle vaart doorrijdt. Toch rijdt hij door omdat hij erop vertrouwt dat zijn stuurmanskunst een ongeluk zal voorkomen (er is dus geen sprake van voorwaardelijk opzet). Dat pakt anders uit en ook hij rijdt een kind aan. Stel verder dat twee ervaren, intelligente agenten, die de ongelukken toevallig hebben zien gebeuren, het gedrag van de wielrenners kwalificeren als ‘bijna misdadig stompzinnig’.

Aan dit voorbeeld voeg ik een derde, eveneens ervaren wielrenner toe. Hij is zich – evenals de tweede wielrenner – bewust van het grote gevaar (de kans) dat een van de kinderen wordt aangereden, maar desondanks trapt hij door met het oog op zijn snelheidsmeter waar hij niet lager wil zakken dan 30 km per uur; daarvoor moet alles wijken. De kans op een aanrijding aanvaardt hij.

De eerste wielrenner uit het voorbeeld valt onbewuste roekeloosheid te verwijten, de tweede bewuste roekeloosheid en de derde voorwaardelijk opzet. Als de verzekeraar, die wordt aangesproken tot vergoeding van de schade door de aansprakelijkheid van deze derde wielrenner, moet bewijzen dat sprake is van uitgesloten voorwaardelijk opzet, zal dat moeilijk zijn als hierover niets concreets uit een mogelijk proces-verbaal volgt. Aan de buitenkant zal het gedrag van deze drie wielrenners hetzelfde zijn. Weliswaar zal de verzekeraar uit de beschrijving van de feiten/omstandigheden/gedragingen door de verzekerde, getuigen of de gelaedeerde mogelijk voorwaardelijk opzet denken te kunnen bewijzen, maar denkbaar is ook dat een verzekerde als verweer hiertegenover zal betogen dat hij de schade niet voor lief heeft genomen. Zo bezien zal tussen de verzekeraar en de verzekerde bij een vraag naar de toepasselijkheid van de opzetclausule toch de subjectieve gesteldheid van de verzekerde punt van discussie kunnen zijn. Dit doet denken aan de positie waarin verzekeraars raakten door het arrest Aegon/Van der Linden.³² Het mogelijke subjectieve verweer van een verzekerde dat gehandeld is met roekeloosheid tegen de stelling van de verzekeraar dat sprake is van voorwaardelijk opzet is lastig te weerleggen door de verzekeraar.

Bij het dekken van voorwaardelijk opzet is de grens objectiever te stellen. Voorwaardelijk opzet onderscheidt zich immers van opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn hierin dat bij voorwaardelijk opzet geen zekerheid is van de schade en bij de twee andere vormen van opzet wel. Het aanvaarden van de aanmerkelijke kans hoeft dan niet bewezen te worden. Nu in de opzetclausule 2020 gekozen is de ondergrens van dekking te leggen tussen het voorwaardelijk opzet enerzijds en roekeloosheid (al dan niet bewust) anderzijds zou dit een punt van discussie kunnen opleveren tussen verzekerde en verzekeraar.

(3) De gerichtheid van het opzet; is uitgesloten een opzettelijke gedraging of opzet op schade?

De aanhef van de clausule 2020 sluit dekking uit indien de verzekerde ‘met opzet iets doet of niet doet waardoor schade ontstaat’. In de clausule van 1980 was opzet op het gevolg/de schade uitgesloten.³³ In de clausule van 2000 werd nadrukkelijk gekozen voor uitsluiting van schade door opzettelijk handelen of nalaten.³⁴ In de toelichting bij de opzetclausule 2000 werd aangegeven dat dit een bewuste keuze was:

‘Het belangrijkste aspect in de nieuwe clausule is de koppeling van het opzet aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging. Het opzettelijk karakter van een gedraging moet uit de gedraging zelf afgeleid worden.’

In de toelichting van de opzetclausule 2020 staat:

‘Opzettelijke gedraging of nalaten.

Het handelen of nalaten zelf moet opzettelijk zijn. Uit de gedragingen van de verzekerde kan afgeleid worden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn, zie ECLI:NL:HR:2003:AF7425.’

De vraag is of in de huidige redactie nu een ondubbelzinnige keuze wordt gemaakt. Weliswaar wijst de eerste aangehaalde zin van de opzetclausule 2020 op het vereisen van opzet op het doen of niet doen en ook volgt dit uit de eerste hierboven gegeven zin van de toelichting. Maar uit de tweede zin (‘Uit de gedragingen van de verzekerde kan afgeleid worden dat deze het letsel heeft beoogd (…)’) en uit de omschrijvingen van de verschillende soorten van opzet wordt het opzet op de schade betrokken. Opzet als oogmerk wordt immers omschreven als ‘de bedoeling hebben schade te veroorzaken’. Maar de vraag is of opzet op het doen/niet doen of opzet op het gevolg/de schade is uitgesloten. Het kan niet beide uitgesloten zijn, het is of het één of het ander.

Een gedraging met voorwaardelijk opzet; is dat mogelijk?

Zoals vaker helpt het bij het vat krijgen op het opzetbegrip te kijken naar het strafrecht waar het opzetbegrip dogmatisch meer doordacht is. In de strafrechtelijke delictsomschrijving heeft het vereiste van opzet betrekking op alle bestanddelen die daarna volgen in de delictsomschrijving. Voorwaardelijk opzet is denkbaar bij opzet op een gevolg, maar kan ook bestaan in een gedraging. In het strafrecht bestaat het onderscheid tussen de zogenaamde formele en materiële delicten. De meeste delicten in het strafrecht zijn materieel omschreven, dat wil zeggen dat daarin het gevolg centraal staat en dat het opzet dus daarop betrekking moet hebben. Maar er bestaan ook formeel omschreven delicten, dat wil zeggen delicten die bestaan in een gedraging (handelen of nalaten, doen of niet doen), zonder specifiek gevolg. Voor zover het om opzetdelicten gaat, moet het opzet daar op de gedraging betrekking hebben. In beide typen opzetmisdrijven (materiële en formele delicten) kan het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet voldoen om daarmee aan te nemen dat opzet aanwezig is.³⁵ Voorwaardelijk opzet ten aanzien van een gedraging is dus denkbaar, maar is ook in het strafrecht een zeldzaamheid. Dit voorwaardelijk opzet is niet wat hier bedoeld is uit te sluiten in de opzetclausule 2020.

De voor de verzekerde meest gunstige uitleg prevaleert

De clausule is eigenlijk innerlijk tegenstrijdig; opzet op de gedraging in de eerste zin, opzet op het gevolg in de omschrijving van de verschillende opzetvormen. Als de clausule voor tweeërlei uitleg vatbaar is prevaleert de voor de verzekerde meest gunstige uitleg.³⁶ Nu uitsluiting voor de opzettelijke gedragingen een ruimer bereik zal hebben dan de uitsluiting voor opzettelijke schade, zal de rechter die over een geval krijgt te oordelen waarin opzet op het gevolg niet aanwezig is (maar wel sprake is van een opzettelijke gedraging), waarschijnlijk op basis van de contra proferentem-regel oordelen dat een verzekeraar zich niet op de opzetclausule zal kunnen beroepen. Ik denk hierbij aan het geval waarover de Rechtbank Midden-Nederland diende te oordelen.³⁷ De clausule luidde:

‘Voor welke schade betalen wij niet?

In onze Algemene voorwaarden leest u wanneer we niet betalen. Wij betalen ook niet als u schade heeft veroorzaakt in de volgende situaties:

(…)

1. Als u de schade met opzet heeft veroorzaakt.

Veroorzaakt u de schade met opzet? Dan betalen we niet voor de schade. Bijvoorbeeld:

– als u met opzet iets deed of juist niet deed;

– en als dat gericht is op personen of zaken;

– en als dat volgens de wet is verboden.’

In dit geval trapte de verzekerde het slachtoffer hard in het kruis. Deze liep daardoor blijvend lichamelijk letsel op. De verzekeraar gaf aan dat de schade niet gedekt was omdat deze een gevolg was van het opzettelijk trappen. De verzekeraar betoogde met de gegeven clausule aan te willen sluiten bij de opzetclausule 2000 van het Verbond van Verzekeraars. Herkenbaar zijn inderdaad de uitgangspunten (‘– als u met opzet iets deed of juist niet deed; – en als dat gericht is op personen of zaken; – en als dat volgens de wet is verboden.’). Het slachtoffer had de aansprakelijkheidsverzekeraar aangesproken op grond van artikel 7:954 BW. Dit slachtoffer stelde als eisende partij dat het opzet van de dader niet op deze buitensporige schade was gericht en derhalve onder de dekking viel (met andere woorden: er was geen opzet op het gevolg/de schade). De rechtbank volgde de uitleg van de verzekeraar niet, maar oordeelde dat voor een succesvol beroep op de opzetclausule moet worden aangetoond dat de verzekerde opzet ten aanzien van de schade had. Dit nam de rechtbank in casu niet aan.

In de toelichting bij opzetclausule 2020 wordt opgemerkt dat bedoeld is schade door de opzettelijke gedraging uit te sluiten en een toelichting wordt van groot belang geacht bij de uitleg van een polisclausule, zo blijkt ook uit het Shaken baby-arrest. Maar nu de onderhavige clausule op B1-niveau is geformuleerd lijkt het me niet voor de hand liggend dat een verzekerde voor de uitleg de toelichting zal moeten raadplegen nu die helemaal niet in jip-en-janneketaal is geschreven. Uitleg zal vooral moeten geschieden naar mijn mening aan de hand van de letterlijke tekst.

Conclusie

In deze bijdrage is de nieuwe opzetclausule 2020 tegen het licht gehouden. Het Verbond van Verzekeraars presenteert de opzetclausule 2020, maar benadrukt dat iedere verzekeraar het model naar eigen keus al dan niet gewijzigd in zijn polisvoorwaarden kan opnemen. ‘Het is nadrukkelijk geen dwingende zelfregulering.’ Verzekeraars zouden er naar mijn opvatting goed aan doen de volgende overwegingen mee te nemen in hun afweging de clausule over te nemen.

• Expliciet wordt in deze opzetclausule 2020 voorwaardelijk opzet van dekking uitgesloten. Nu opzetclausule te beschouwen valt als behorend bij de primaire dekkingsomschrijving zijn verzekeraars uiteraard vrij om voorwaardelijk opzet uit te sluiten. De vraag kan worden gesteld of hiermee de maatschappelijke betekenis van de AVP niet teveel zal worden uitgehold. Slachtoffers zullen slechter af zijn door deze clausule en aangewezen zijn op het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Het bedrag dat het Schadefonds per slachtoffer kan uitkeren is echter slechts een tegemoetkoming en staat veelal niet in verhouding tot de daadwerkelijk geleden schade.
• Voorwaardelijk opzet wordt aangenomen conform criteria uit strafrechtelijke jurisprudentie wanneer sprake is van een aanmerkelijke kans die willens en wetens wordt aanvaard door de verzekerde. De aanmerkelijke kans zal – zoals de opzetclausule 2020 als uitgangspunt formuleert – uit feiten, omstandigheden en /of gedragingen afgeleid kunnen worden. De vraag is wel of daaruit steeds het aanvaarden door de verzekerde zal kunnen worden afgeleid. De grens met bewuste roekeloosheid zal in de praktijk niet altijd vastgesteld kunnen worden uit de feiten, omstandigheden en/of gedragingen. Denkbaar is dat dit tot discussie tussen verzekeraar en verzekerde zal kunnen leiden.
• Uit de toelichting volgt dat met de opzetclausule 2020 bedoeld is schade door een opzettelijke gedraging uit te sluiten van dekking. De eerste zin van de clausule ondersteunt dit uitgangspunt (‘U hebt geen dekking als in strijd met het recht met opzet iets doet of niet doet waardoor schade ontstaat’). De omschrijvingen van de verschillende vormen van opzet daarentegen hebben het over de ‘bedoeling om schade te veroorzaken’ en betrekken het opzet daarmee op de schade. Bij uitleg door de rechter zal de voor de verzekerde meest gunstige uitleg prevaleren. Op dit punt heeft de opzetclausule 2020 geen duidelijkheid verschaft.

Noten

¹ https://www.verzekeraars.nl/media/7238/gewijzigde-opzetclausule.pdf.

² De vorige model-opzetclausule luidde: ‘Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voorvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.’

³ A-G Van Peursem geeft in zijn conclusie bij het Shaken baby-arrest (ECLI:NL:PHR:2017:1258, nr. 2.11 t/m 2.24) een compleet overzicht van de verschillende interpretaties in literatuur en jurisprudentie van de opzetuitsluiting uit 2000.

⁴ R.o 3.5.1.

⁵ Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 7-IX 2019/465.

⁶ Zie ook MvT bij art. 7.17.2.9 BW (art. 7:952 BW), Kamerstukken II 1985/86, 19529, 3, p. 25 en 26.

⁷ HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572.

⁸ Zie leidraad-klantbelang-centraal-september-2019.pdf van www.verzekeraars.nl.

⁹ https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/De-uitspraak-20-de-rechtspraak-en-klare-taal.aspx.

¹⁰ Zie voor de verschillende standpunten Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX, 2019/455 en N. Frenk, ‘Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen’, Verkeersrecht 2015/36.

¹¹ Zie A-G Spier in ECLI:NL:PHR:2013:BY6786; J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 268; M.J. Tolman, ‘Opzetclausule scoort in blessuretijd: een bechouwing over de uitleg van polisvoorwaarden’, AV&S 2004/30, p. 162/163.

¹² Zie N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweeftoestel-arrest’, Trema 2016, afl. 5, p. 146-162 en J.H. Wansink, ‘De opzetclausule in de AVP-polis’, AV&S 2016/27. De opzetuitsluiting valt in de optiek van Van Tiggele-van der Velde en Wansink onder de primaire dekkingsomschrijving. Anders: D.A. Pronk, ‘Dekkingssystematiek; de primaire dekkingsomschrijving nader gedefinieerd’, NTHR 2017, afl. 6, p. 352. Zie verder A.G.F. Ancery & M.A.M. Essed, ‘Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, afl. 5, p. 272-277.

¹³ Aldus ook A-G Van Peursem ECLI:NL:PHR:2017:1258, nr. 2.20.

¹⁴ Bijvoorbeeld annotator J.A. Overes bij het Shaken baby-arrest in «JA» 2018/84 punt 5; M.M.R. van Ardenne-Dick, ‘Wettelijke uitsluitingen in titel 7.17 BW, de uitsluiting voor ‘eigen gebrek’ en ‘eigen schuld’; een overzicht van de ontwikkelingen in de afgelopen 10 jaar’, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), Bespiegelingen op 10 jaar ‘nieuw’ verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 133-134.

¹⁵ Zie over de vraag of solidariteit gelegd moet worden op verzekeringsniveau dan wel bij de overheid M.R. Hebly, S.D. Lindenbergh, ‘Compensatie van misdrijfschade: veel beweging, voldoende inzicht en visie?’, TVP 2020/1, p. 20-24.

¹⁶ R.V. Montulet, ‘De (mogelijke) bescherming door de verzekeraar aan slachtoffers van geweldsmisdrijven’, AV&S 2019/30.

¹⁷ Zie N. Frenk, ‘Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen’, Verkeersrecht 2015/36.

¹⁸ J.H. Wansink, ‘Old and wise, de (opzet)cirkel is rond’, AV&S 2018/17 en ‘Assurance oblige: de maatschappelijk verantwoord handelende verzekeraar in de 21e eeuw’, AV&S 2003, p. 45. Zie ook A.J.J.G. Schijns, ‘Naar een verzekerd slachtofferrecht. Effectief schadeverhaal van slachtoffers van misdrijven via het private verzekeringsrecht’, Amsterdam 2017, te vinden op https://fondsslachtofferhulp.nl/wp-content/uploads/2017/05/Naar-een-verzekerd-slachtofferrecht-april-2017-def.pdf.

¹⁹ M.R. Hebly, S.D. Lindenbergh, ‘Compensatie van misdrijfschade: veel beweging, voldoende inzicht en visie?’, TVP 2020/1, p. 22.

²⁰ Zie evenzo R.V. Montulet, ‘De (mogelijke) bescherming door de verzekeraar aan slachtoffers van geweldsmisdrijven’, AV&S 2019/30.

²¹ J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht (diss. Leiden), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 145-150.

²² Zie bijvoorbeeld annotator Wachter bij het Bierglas-arrest, HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572. Wachter betoogt dat de aansprakelijkheidsverzekering feitelijk mede in het belang is van de gelaedeerden.

²³ J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht (diss. Leiden), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 136-142.

²⁴ W.L.P.A. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse handelsrecht, deel III, Haarlem: Bohn 1955, p. 623.

²⁵ In dit verband werd door Lippmann gesproken over de ‘animus nocendi’, de wil om te schaden. Zie J.E.M. Lippmann, Verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid (diss. Leiden), ’s-Gravenhage, 1951, p. 67.

²⁶ Graag wijs ik in dit verband op De Jong die voorwaardelijk opzet in het strafrecht aanduidt als een ‘sterk verwaterd willen’: ‘het ‘willen’ komt bij voorwaardelijk opzet neer op niets meer dan het ‘niet willen vermijden’ van het gevolg’. Zie F. de Jong, ‘Opzet en causaliteit, of: het ‘algemeen-menselijke’ karakter van het strafrechtelijke opzetbegrip’, Delikt&Delinkwent 2019/11, nr. 5.

²⁷ J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht (diss. Leiden), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 20-42.

²⁸ J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht (diss. Leiden), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 11-100.

²⁹ HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 (Bierglas).

³⁰ F. de Jong, ‘Opzet en causaliteit, of: het ‘algemeen-menselijke’ karakter van het strafrechtelijke opzetbegrip’, Delikt&Delinkwent 2019/11. De Jong geeft aan dat het willen van het voorwaardelijk opzet in de vorm van het aanvaarden een verwaterde vorm van willen is. ‘De voor voorwaardelijk opzet vereiste wilsbetrokkenheid van de dader op een aanmerkelijke kans op strafrechtelijk onheil is niet een ‘handeling-sturende’ wil, laat staan een op het teweegbrengen van het strafbare gevolg gerichte wil. De volitieve component binnen het voorwaardelijk opzet houdt veeleer in dat de dader, in weerwil van het besef van de aanmerkelijke kans op strafrechtelijk relevant onheil, kiest voor het stellen van zijn handeling, teneinde door middel van die gewilde gedraging een bepaald doel te bereiken dat voor de dader belangrijker is dan het rechtsgoed dat door zijn handeling mogelijkerwijs wordt gekrenkt.’

Met het bewijs van voorwaardelijk opzet is het bewijs voor een opzetdelict geleverd. In het bepalen van de strafmaat zal de strafrechter meenemen dat sprake is van voorwaardelijk opzet.

³¹ M.M. Mendel, ‘Enkele aspecten van opzet en grove schuld in het schadeverzekeringsrecht’, Verkeersrecht 1994, p. 1 e.v.

³² HR 6 november1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999, 220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden). De stelling van verzekeraar Aegon was in deze zaak ‘dat (a) nu opzet een inwendige psychische toestand betreft, het bewijs daarvan moet worden afgeleid uit het (wel) waarneembare gedrag van de verzekerde en (b) dat, gelet op de feitelijke toedracht van de voorgevallen zware mishandeling, het toegebrachte letsel voor haar verzekerde het beoogde of zekere gevolg was van zijn handelen.’ Verzekerde betoogde daarentegen dat de ingetreden schade voor hem niet beoogd noch zeker was. De Hoge Raad oordeelde dat de betreffende opzetclausule, in een geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht, geen verdere strekking dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.

³³ ‘Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.’

³⁴ ‘Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.’

³⁵ C. Kelk, F. de Jong, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2019, p. 62. Voorwaardelijk opzet ten aanzien van het wegnemen in art. 310 Sr (diefstal) is bijvoorbeeld mogelijk. Een voorbeeld uit de rechtspraak HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8499: ‘Verdachte heeft verklaard dat hij toen hij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] betrok, heeft geconstateerd dat het zegel van de energiemeter niet klopte. Desalniettemin heeft hij het bij die constatering gelaten en – hoewel overwogen – heeft hij de elektriciteitsleverancier daarvan niet op de hoogte gesteld. Verdachte, die een en andermaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard de blijkens de foto’s tamelijk complexe elektrische installatie van de hennepkwekerij persoonlijk en zonder hulp te hebben aangelegd, heeft door niettemin onder deze omstandigheden stroom af te nemen willens en wetens de kwade kans aanvaard dat de stroom buiten de meter om werd geleid en aldus door verdachte werd weggenomen. Gezien zijn specifieke kennis is verdachte zich die kwade kans ook bewust is geweest.’ Door het afnemen van stroom heeft hij met voorwaardelijk opzet weggenomen.

³⁶ Art. 6:238 BW lid 2 BW.

³⁷ Rb. Midden-Nederland 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7321.

Keywords