Blog
Het HvJ EU heeft de Nederlandse markt van rechtsbijstandverzekeringen weer eens flink opgeschud met zijn arrest van 14 mei 2020. Na een reeks arresten over het recht van vrije advocaatkeuze in het kader van gerechtelijke en administratieve procedures vervat in artikel 201 Richtlijn 2009/138/EG (vroeger: Richtlijn 87/344/EEG) leek het pleit beslecht voor Nederlandse rechtsbijstandverzekeraars. Het laatste arrest van het HvJ EU gaat echter een flinke stap verder, waar het hof op 7 november 2013 al had bepaald dat rechtsbijstandverzekerden een vrije keuze van rechtshulpverlener hebben, ook in die gevallen waarin verzekeraar in rechte met eigen juristen, niet-advocaten, de rechtshulp kan verlenen.
In het onderhavige arrest lag de vrije keuze van rechtshulpverlener voor met betrekking tot Belgische bemiddelingsprocedures. De Belgische ordes van advocaten en de Ministerraad vorderden de vernietiging van de Belgische wet die verzekerden geen vrije keuze toestond bij die bemiddelingsprocedures. Het Grondwettelijke hof vroeg het HvJ EU of de wet een belemmering oplevert van het recht van vrije advocaatkeuze ten aanzien van gerechtelijke en administratieve procedures.
Het HvJ EU bepaalde kort gezegd dat de Belgische buiten-/pregerechtelijke en gerechtelijke bemiddelingsprocedure onder het bereik van het recht van vrije advocaatkeuze vallen. Het onderstreept het belang van keuzevrijheid vanwege de behoefte aan ‘rechtsbescherming’ van rechtsbijstandverzekerden. Het hof stapte daarbij over de letterlijke inhoud van het begrip ‘gerechtelijke procedure’ heen en borduurde voort op zijn eerdere rechtspraak.
Dat de ‘gerechtelijke bemiddeling’ – bemiddeling tijdens een aanhangige procedure – onder het bereik van de gerechtelijke procedure wordt geschaard, verbaast niet. Die procedure is vervlochten met de gerechtelijke procedure. Maar dat dat óók het geval is bij de buitengerechtelijke bemiddeling vergt meer begripsvermogen. Bij een buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure, voorafgaand aan een rechtszaak, is juist geen sprake van een gerechtelijke procedure. Die zal er doorgaans ook niet meer komen. Partijen proberen met bemiddeling immers een rechtszaak te voorkomen.
Stellingname van de betrokken brancheorganisaties (NOvA en Verbond van Verzekeraars) kon uiteraard niet uitblijven. Het Verbond van Verzekeraars bestrijdt dat de uitspraak op Nederlandse rechtsbijstandverzekeringen van toepassing is. Volgens het verbond is de uitspraak uniek omdat deze ziet op een Belgische bemiddelingsprocedure in een vorm die wij in Nederland niet kennen. De Orde van Advocaten daarentegen concludeert uit de algemene overwegingen van de uitspraak dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ nu even ruim moet worden uitgelegd als de ‘administratieve procedure’.
Het is helder dat het HvJ EU met een progressieve blik naar het belang van een recht van vrije advocaatkeuze kijkt. Niet de tekst van de richtlijn maar het belang van rechtsbescherming is in de recente arresten het sleutelbegrip geworden ter bepaling van de reikwijdte van het recht van vrije advocaatkeuze. Men kan kritiek hebben op de koers van het HvJ EU, maar daarbij moet tegelijkertijd worden gesignaleerd dat de vrije advocaatkeuze verder niet op de Europese politieke agenda staat. Het HvJ EU moet zelf verder richting geven aan de inhoud van het keuzerecht. De gevolgen van een ruim recht van vrije advocaatkeuze vormen bovendien een geïsoleerd Nederlands issue. In geen ander Europees land als Nederland maken rechtsbijstandverzekeraars dankbaar gebruik van de uitgebreide mogelijkheden van procesvertegenwoordiging buiten het procesmonopolie van de advocatuur: inschakeling van een advocaat is in kantonprocedures en bestuursrechtprocedures niet noodzakelijk.
Door de koers van het HvJ EU verschuift de rechtsbijstandverzekering geleidelijk van een naturaverzekering (naturaproduct) naar een kostenverzekering (claimverzekering). Die ontwikkeling is sterk vergelijkbaar met die van de zorgverzekering. Er bestaan in Nederland kort gezegd twee zorgpolissen: naturapolissen (verzekerde moet in beginsel naar een door de zorgverzekeraar gecontracteerde zorgverlener) en restitutiepolissen (verzekerde kan de kosten van een door hem gekozen zorgverlener claimen bij de zorgverzekeraar). Men kan dit grofweg vergelijken met de vroegere ‘ziekenfonds’ en de ‘particuliere verzekering’. Uiteraard zijn de naturapolissen goedkoper omdat de keuzevrijheid is ingeperkt en de zorgverzekeraar een onderhandelingspositie heeft qua zorginkoop. Althans dat laatste is de kerndoelstelling van het model. Tegelijkertijd is de onderhandelingspositie van zorgverzekeraars omstreden.
In zijn arrest van 2014 heeft de Hoge Raad onderstreept dat de Nederlandse wetgever – in lijn met Europese rechtspraak inzake grensoverschrijdende zorg (‘hinderpaalcriterium’) – in de Zorgverzekeringswet ook bij natura zorgpolissen vrije keuze heeft gegarandeerd. Ook in die polissen hebben verzekerden in zekere mate recht op vergoeding voor een zorgbehandeling bij een niet-gecontracteerde (vrij gekozen) zorgverlener. Dit is vergelijkbaar met de vrije advocaatkeuze: de bewuste keuze van een verzekerde voor een naturaverzekering doet niet af aan de hem – binnen bepaalde grenzen – toekomende mate keuzevrijheid (en dekking van kosten van die vrijelijk gekozen rechtshulpverlener). Achter die gevolgtrekking gaat echter een problematiek schuil. Het gaat in wezen om (de premisse van) doelmatige rechtshulpverlening (of zorg) met behoud van lage premies, afgezet tegen het belang van keuzevrijheid van verzekerden. In dat licht verbaast het niet dat minister De Jonge een wetsvoorstel (‘Wetsvoorstel bevorderen contracteren’) voorbereidt om met betrekking tot de vrije artsenkeuze de door verzekeraar te verstrekken vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorgverleners per AMvB te regelen. De regering tracht na een mislukte poging in 2014 (afschaffing van het ‘hinderpaalcriterium’ in nationale zorg) alsnog meer sturing te geven aan de natura zorgpolis.
Terug naar de rechtsbijstandverzekering. Als de uitleg van het HvJ EU begrip ‘gerechtelijke procedure’ in onderhavig arrest zover wordt opgerekt als de A-G in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest impliceert, dan krijgen we naar mijn mening te maken met een ander soort rechtsbijstandverzekering. Hij spreekt van een voorafgaande fase die reeds aanleiding geeft tot de vrije advocaatkeuze:
- in alle situaties waarin kwesties in verband met de belangen van de verzekerden worden beslecht zonder dat een beroep wordt gedaan op de overheidsrechter;
- waarbij kan worden gedacht aan bezwaar maar ook aan verzending van ingebrekestellingen en bijvoorbeeld handelingen die de verjaringen stuiten.
Als we dit letterlijk moeten nemen, dan is de rechtsbijstandverzekering in beginsel een kostenverzekering en is een beroep van verzekerde op de vrije advocaatkeuze bijna altijd mogelijk. Wanneer verzekerde een geschil meldt en er wordt dekking verleend, dan is het voor de rechtshulpverlener immers zaak om ingebrekestelling te versturen of de verjaring te stuiten. Het voorbehoud van rechten van verzekerde en bescherming van diens juridische belangen is een logisch voortvloeisel van het geschil van verzekerde.
De rechtsbijstandverzekering in Nederland vergt tegenwoordig een andere benadering. Verzekeraars hebben aan de hand van eerdere rechtspraak al beperkingen aangelegd. In zaken waarin verzekerde een eigen rechtshulpverlener kiest voor bijstand in een procedure gelden maximumvergoedingen en eigen risicobedragen. Het is nu afwachten of deze nieuwe rechtspraak van het HvJ EU een nieuwe stroom verzoeken vrije advocaatkeuze van verzekerden zal opleveren. In het kielzog daarvan is het dan, in lijn met de hiervoor gesignaleerde ontwikkelingen onder de zorgverzekering, de vraag of de wetgever gaat bijsturen. Is ingrijpen vereist om de rechtsbijstandverzekering betaalbaar en functioneel te houden? Of lost de markt de problematiek zelf wel op?
