15 Jan 2021
blog

De aangesloten onderneming; een keerzijde

Blog

Op 15 december 2020 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) uitspraak gedaan in een zaak tussen de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en een aangesloten onderneming. Centraal staat, kort gezegd, het handhavingsverzoek van deze aangesloten onderneming aan de AFM. De brief van de AFM dat zij niet bevoegd is om handhavend op te treden kwalificeert als een besluit waartegen de aangesloten onderneming bezwaar kon maken. Een briefwisseling tussen de AFM en de collectieve vergunninghouder over de tekortkomingen bij de aangesloten onderneming kwalificeert niet als besluit. Hierna bespreek ik deze uitspraak alsmede de nadelen en de beperkte rechtsmiddelen van een aangesloten onderneming als sprake is van een meningsverschil met de toezichthouder en de collectieve vergunninghouder die zich achter de toezichthouder schaart.

Beschrijving van de casus

Onderneming 1 (aangesloten onderneming) is een aangesloten onderneming van onderneming 2 (collectieve vergunninghouder). De collectieve vergunninghouder beschikt over een collectieve vergunning voor het aanbieden van en adviseren en bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet. De AFM heeft met de collectieve vergunninghouder contact gehad over het beheer van de kredietportefeuille van de aangesloten onderneming en meer specifiek het oplossen van de zogenoemde locked-up problematiek en het ontbreken van een actief rentebeleid. Daarbij heeft de collectieve vergunninghouder aanpassingen in het beleid van de aangesloten onderneming voorgesteld. De dialoog is vastgelegd in de brief van de AFM aan de collectieve vergunninghouder van 6 november 2017. De aangesloten onderneming is het niet eens met de voorgestelde beleidsaanpassingen die haar portefeuille raken. Daarom heeft de aangesloten onderneming de AFM bij brief van 24 november 2017 verzocht om handhavend tegen haar op te treden door het geven van een aanwijzing of het opleggen van een andere handhavingsmaatregel, vanwege de weigering van de aangesloten onderneming om te voldoen aan de door de AFM noodzakelijk geachte maatregelen. Daarnaast heeft de aangesloten onderneming bezwaar gemaakt tegen het volgens haar in de brief van 6 november 2017 vervatte bestuurlijk rechtsoordeel over de maatregelen om aan de toepasselijke wet- en regelgeving te voldoen. Dit bestuurlijk rechtsoordeel moet volgens de aangesloten onderneming in dit geval gelijk worden gesteld met een appellabel besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

 

Wettelijk kader

De aangesloten onderneming is een aangesloten onderneming in de zin van artikel 2:105 Wet op het financieel toezicht (Wft). De regeling met betrekking tot de collectieve vergunning is bedoeld voor organisaties met meerdere zelfstandige vestigingen, die zonder deze bepaling voor elke zelfstandige vestiging een aparte vergunning nodig zouden hebben. Het toezicht op de aangesloten onderneming loopt via de collectieve vergunninghouder. Voor de AFM is die rechtspersoon het centrale aanspreekpunt en de publiekrechtelijk verantwoordelijke rechtspersoon. Aangezien de collectieve vergunninghouder controle uitoefent op de naleving van de in het Wft-deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen opgenomen regels door de aangesloten ondernemingen is het vanzelfsprekend dat de collectieve vergunninghouder ook de noodzakelijke maatregelen neemt tegenover de aangesloten ondernemingen om de naleving van die regels te bevorderen en overtreding van die regels tegen te gaan. De collectieve vergunninghouder dient hiertoe te beschikken over de noodzakelijke (statutaire) privaatrechtelijke bevoegdheden ten opzichte van de aangesloten ondernemingen. Artikel 2:105 Wft regelt niet de privaatrechtelijke aansprakelijkheid. De collectieve vergunninghouder is, behoudens bijzondere omstandigheden, niet civielrechtelijk aansprakelijk voor tekortkomingen van een aangesloten onderneming (VAST 2020 / N-0053).

 

Handhavingsverzoek

De AFM heeft het handhavingsverzoek niet in behandeling genomen omdat zij geen bevoegdheid heeft om op te treden jegens de aangesloten onderneming. Dat is in overeenstemming met (de gedachte van) artikel 2:105 Wft. Het gevolg van het verlenen door de AFM van een collectieve vergunning is namelijk dat bij handelen en/of nalaten van de aangesloten onderneming in strijd met de toepasselijke financiële regelgeving, de collectieve vergunninghouder daar op wordt aangesproken als ware het zijn eigen handelen of nalaten. De collectieve vergunninghouder is de normadressaat van de toepasselijke wet- en regelgeving.

De beslissing van de AFM op het handhavingsverzoek kwalificeert als besluit waartegen de aangesloten onderneming bezwaar kan maken. Volgens het CBb en de Rechtbank Rotterdam heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat zij niet bevoegd is om jegens de aangesloten onderneming op te treden. Het bezwaar moet ongegrond worden verklaard in plaats van niet-ontvankelijk. 

Ik kan mij voorstellen dat een verzoek tot handhaven jegens de collectieve vergunninghouder wel mogelijk was geweest. De vraag is echter of de aangesloten onderneming dan als belanghebbende heeft te gelden. Ook indien dat het geval is, zal een en ander praktisch geen gevolg hebben omdat de collectieve vergunninghouder, in deze casus, zou hebben aangegeven daaraan te voldoen en daartoe de aangesloten onderneming instructies zou hebben gegeven. De aangesloten onderneming heeft zich aan die instructies te houden. Dit is immers voorwaarde om te kunnen profiteren van de vergunning van de collectieve vergunninghouder.

 

Briefwisseling

Het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling kan, wanneer een bestuursorgaan daartoe de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen voor de mogelijkheid om daartegen in rechte op te komen worden gelijkgesteld met een besluit. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter. De briefwisseling tussen de AFM en de collectieve vergunninghouder bevat geen zelfstandig en definitief rechtsoordeel en kwalificeert niet als besluit waartegen bezwaar kan worden gemaakt, maar is slechts onderdeel van een dialoog tussen de AFM en de collectieve vergunninghouder.

 

Conclusie

In de praktijk worden vooral de voordelen van de collectieve vergunning en de aangesloten ondernemingen belicht, waaronder het niet zelf niet hoeven aanvragen van een vergunning. De hiervoor besproken uitspraak laat zien dat dit ook een keerzijde heeft. Als de aangesloten onderneming van mening verschilt met de toezichthouder en de collectieve vergunninghouder zich achter de toezichthouder schaart is de aangesloten onderneming aangewezen op (samenwerking met) de collectieve vergunninghouder.

 

Keywords

Aangesloten onderneming
Collectieve vergunning
Financieel recht
Handhaving
Handhavingsbevoegdheden
Rechtsmiddelen

Auteur(s)

Berry van Wijk

Advocaat | Partner Houthoff

LinkedIn