23 Feb 2021
blog

De reikwijdte en gevolgen van het wetsvoorstel Wet opheffing verpandingsverboden voor de verzekeringspraktijk

Blog

In vele verzekeringsovereenkomsten is bedongen dat (i) het de verzekerde niet vrijstaat om de vorderingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan derden over te dragen of te verpanden (verbintenisrechtelijke werking) of (ii) de vorderingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst niet voor overdracht of verpanding vatbaar zijn (goederenrechtelijk effect). Deze bedingen zullen nietig zijn na inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wet opheffing verpandingsverboden (de Wet) dat op 2 juni 2020 is voorgelegd aan de Tweede Kamer en nog in behandeling is bij de Tweede Kamer).

 

Na inwerkingtreding van de Wet is het niet langer mogelijk om de overdracht, de overdraagbaarheid en de verpandbaarheid van een zakelijke geldvordering met een contractueel beding uit te sluiten of in te perken (artikel 3:83 BW wordt hiertoe uitgebreid). Voor bestaande overeenkomsten zal een overgangstermijn van drie maanden gelden.

 

Een zakelijke geldvordering is een vordering die door de schuldeiser is verkregen uit hoofde van de uitoefening van een beroep of bedrijf. ‘Ook bij een vordering uit een zakelijk aangegane verzekeringsovereenkomst is van een zakelijke geldvordering sprake’, aldus de Memorie van Toelichting bij de Wet. Niet vereist is dat de schuldenaar ook handelt uit hoofde van een beroep of bedrijf.

 

Verder zal na inwerkingtreding van de Wet, iedere overdracht of verpanding van een zakelijke geldvordering schriftelijk moeten worden medegedeeld aan de schuldenaar (hiertoe worden de artikelen 3:94 en 3:239 BW uitgebreid), zodat een ‘stille cessie’ of ‘stille verpanding’ na inwerkingtreding van de Wet niet meer aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen.

 

In dit blog staan wij stil bij de reikwijdte en de mogelijke gevolgen van de Wet voor de verzekeringspraktijk, in het bijzonder voor bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheidsverzekeringen (BCA-verzekeringen).

De (ratio van de) Wet

De ratio van de Wet is een einde maken aan het op grootschalige wijze contractueel uitsluiten van de mogelijkheid tot overdracht of verpanding van vorderingsrechten. Daarmee beoogt de wetgever de kredietverlening en -ruimte te stimuleren en een impuls te geven aan nieuwe investeringen en innovatie. Ook zou invoering van de Wet een oplossing zijn voor het, verstoorde level-playing-field van Nederlandse vennootschappen ten opzichte van landen waarin een (soortgelijk) verbod al bestaat.

 

Tijdens de internetconsulatie en parlementaire behandeling is veel kritiek geuit op (het voorontwerp en uiteindelijke voorstel van) de Wet. Onder meer advocatenkantoren, de Nederlandse Orde van Advocaten, INSOLAD en de Raad van State lieten van zich horen. De kritiek zag onder meer op (i) de inbreuk die de Wet maakt op de contractvrijheid van partijen, (ii) de verstrekkende sanctie van nietigheid die verbonden is aan overtreding van de Wet en (iii) het overgangsrecht.

 

Verder is in de literatuur kritiek geuit op de interpretatie van het begrip zakelijke geldvorderingen (zie M.H.E. Rongen, ‘De Wet opheffing verpandingsverboden’, Onderneming en Financiering 2020/28, afl. 4 en prof. mr. drs. Jan W.A. Biemans, ‘De impact van en de onduidelijkheden rondom het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2020/9). Zijn zakelijke vorderingen alle vorderingen, behalve vorderingen van consumenten? Of gaat dit te ver en vallen onder de reikwijdte van de Wet alleen ‘handelsvorderingen’? De Memorie van Toelichting verschaft hierover geen duidelijkheid.

 

Daarnaast merken wij op dat tijdens de internetconsultatie, parlementaire behandeling en in de literatuur helaas nog niet is stilgestaan bij de onduidelijkheden en mogelijke gevolgen van de Wet voor de verzekeringspraktijk.

 

De reikwijdte van de Wet in de verzekeringspraktijk is niet duidelijk

De Wet roept de vraag op welke verzekeringen kwalificeren als zakelijk aangegane verzekeringsovereenkomsten. Moet in dat verband worden gekeken naar de contractspartijen, naar de aard van het verzekerd belang, naar een combinatie daarvan of een ander aspect? Hierover zou verschil van inzicht kunnen bestaan.

 

Wij menen dat verzekeringen zoals bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen, bedrijfsopstalverzekeringen, transportverzekeringen kwalificeren als zakelijk aangegane verzekeringsovereenkomsten. Deze overeenkomsten worden gesloten tussen professionele partijen (vennootschappen en een verzekeraar) en, belangrijker nog, strekken tot bescherming van het zakelijk vermogen van de verzekerden.

 

Echter, bij andere verzekeringen is dit minder eenduidig, zoals bij BCA-verzekeringen. BCA-verzekeringen worden weliswaar door professionele partijen gesloten met het oog op zakelijke risico’s, maar worden (ook) voor privédoeleinden aangegaan. Deze verzekeringen strekken immers in belangrijke mate tot bescherming van het privévermogen van verzekerden. Verzekerden – in beginsel alleen natuurlijke personen – kunnen alleen aanspraak maken op dekking onder BCA-verzekeringen als zij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor schade van derden of de vennootschap (uitgaande van de zogeheten A-side dekking).

 

Gelet op de (persoonlijke) aard (en de rechtsbijstandsfunctie, waarover hierna meer) van BCA-verzekeringen zou de Wet naar onze mening hierop niet van toepassing moeten zijn.

 

De mogelijke gevolgen van de Wet voor BCA-verzekeringen

Niet alleen roept de Wet de hiervoor besproken vraag naar de reikwijdte op, mogelijk vormt de Wet ten aanzien van BCA-verzekeringen ook reden tot zorg.

 

Uit hoofde van BCA-verzekeringen rust de verplichting tot het deugdelijk voeren van verweer tegen een vordering van een derde doorgaans op de verzekerde. Ook als de aanspraken uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst worden verpand of gecedeerd aan een derde, blijft deze verplichting op de verzekerde rusten. Indien deze verplichting niet wordt nagekomen door de verzekerde, riskeert de verzekerde, kortgezegd, verval van verzekeringsdekking.

 

Indien de verzekerde zijn aanspraken uit hoofde van de BCA-verzekering bijvoorbeeld heeft verpand aan een bank, ervaart de verzekerde mogelijk geen prikkel meer om zich nog in te zetten voor het voeren van verweer tegen de vordering van een derde tegen de betreffende verzekerde. De bank zal door de verpanding immers bevoegd zijn om die uitkering te innen. De uitkering onder de BCA-verzekering zal hierdoor niet meer aan de verzekerde worden uitgekeerd. De sanctie van verval van verzekeringsdekking zal de verzekerde hierdoor ook niet langer (financieel) raken. Intussen blijft de verzekerde uit hoofde van de verzekeringsvoorwaarden echter wel verplicht tot het (verlenen van medewerking aan het) voeren van verweer. De belangen van de verzekeraar en de verzekerde bij het voeren van deugdelijk verweer tegen de vorderingen van derden zullen na een verpanding mogelijk dus niet langer parallel lopen. Dit zou tot een spanningsveld tussen de verzekerde en verzekeraar kunnen leiden. Dit spanningsveld komt in de huidige praktijk niet (vaak) voor doordat in verzekeringsovereenkomsten doorgaans cessie- en verpandingsverboden worden bedongen, maar zal door de Wet dus mogelijk wel (vaker) ontstaan.

 

Hier komt bij dat een belangrijk onderdeel van de dekking van BCA-verzekeringen wordt gevormd door de vergoeding van de verweerkosten, de rechtsbijstandsfunctie. De verweerkosten kunnen, zeker bij bestuurdersaansprakelijkheidsclaims, substantieel zijn. In de regel zal de aanspraak op vergoeding van de verweerkosten uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst ook gecedeerd of verpand zijn. De verweerkosten maken doorgaans immers deel uit van de verzekerde som. De verzekeraar zal de vergoeding van de verweerkosten dus aan (in ons voorbeeld) de bank uitkeren. Het is maar de vraag of de verzekerde over voldoende financiële middelen beschikt en bereid is om zelf een advocaat te bekostigen om deugdelijk verweer te voeren. Als gevolg hiervan zal de positie van de verzekeraar in het gedrang komen; zij kan het verweer tegen de vordering van een derde doorgaans niet zelf (zonder medewerking van de verzekerde) voeren bij gebrek aan (feitelijke) kennis en informatie over het geschil dat tot de aanspraak op verzekeringsdekking heeft geleid.

 

Gelet op het grote belang van de rechtsbijstandsfunctie, lenen BCA-verzekeringen zich naar onze mening niet voor cessie en verpanding. Daarmee is, menen wij, ook het economisch belang dat de wetgever voor ogen heeft, niet gediend. De basis van ondernemen is immers het nemen van (aanvaardbare) risico’s. BCA-verzekeringen voorkomen dat bestuurders overmatig voorzichtig handelen, zeker in een tijd waarin bestuurders meer dan ooit onder een vergrootglas liggen.

 

Slotopmerkingen

De reikwijdte van de Wet is onvoldoende duidelijk. Het is onduidelijk bij welke zakelijk aangegane verzekeringsovereenkomsten sprake zal zijn van zakelijke geldvorderingen als bedoeld in de Wet. Ter voorkoming van rechtsonzekerheid is het van belang dat de wetgever op deze puntende Wet verduidelijkt. Verder pleiten wij ervoor dat vorderingen uit hoofde van BCA-verzekeringen, gelet op de aard en strekking van deze verzekeringen en de gevolgen van de Wet voor de verhoudingen tussen de verzekerde en de BCA-verzekeraar, buiten de reikwijdte van de Wet vallen. Ook op dit punt verdient de Wet aanpassing.

Keywords

Bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheidsve
Cessie
Verpanding
Verzekeringsrecht
Wetsvoorstel

Auteur(s)

Willeke van Spanje

Advocaat bij Van Doorne N.V.

LinkedIn

Saloua Tanouyat

Advocaat bij Van Doorne N.V.

LinkedIn