De buitencontractuele aansprakelijkheid van een accountant voor niet-wettelijke taakuitoefening

Blog

Waar ging het om?

Het betrof een onderneming die zich bezighield met de productie en verkoop van luxe motorsloepen. Twee partijen waren geïnteresseerd in overname van de onderneming. Het accountantskantoor werd door de directie van de onderneming gevraagd om de jaarrekeningen van de onderneming over de boekjaren 2000 en 2001 alsmede de halfjaarcijfers over 2002. In de financiële stukken zaten fouten omdat een deugdelijke grondslag voor de cijfers ontbrak (er waren vooruitbetalingen als omzet geboekt zonder rekening te houden met de daarvoor nog te verrichten prestatie). De uitvoerende accountants kregen na tuchtklachten van de gedupeerde kopers vervolgens een berisping van de hoogste tuchtrechter, mede omdat zij de cijfers opstelden met het oog op een voorgenomen bedrijfsovername.

Meerdere investeerders, eerste kopers van de aandelen van de onderneming en opvolgende kopers, raken gedupeerd als de onderneming in 2008 failleert.

De gedupeerde kopers van de aandelen in de onderneming en opvolgende kopers (die de aandelen van de eerste kopers overkochten) zijn vervolgens civiele procedures gestart tegen de verantwoordelijke accountantskantoren en de maten daarvan, waarin zij verwijzen naar de uitspraken van de tuchtrechter. Zowel bij de rechtbank als het hof vingen alle investeerders bot omdat geen causaal verband tussen de fout en de door hen geleden schade wordt aangenomen. Het hof oordeelt ten aanzien van de eerste kopers van de aandelen in de onderneming dat zij reeds hun investeringsbeslissing hadden genomen op het moment van het gereedkomen van de stukken van de accountant. Met betrekking tot de opvolgende kopers oordeelt het hof ten aanzien van de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant bij niet-wettelijke taken dat de accountant in beginsel slechts een zorgplicht heeft jegens zijn opdrachtgever (de directie van de onderneming). Dit is volgens het hof onder omstandigheden anders, met name als voor de accountant voorzienbaar is dat een van hem afkomstige rapportage een derde onder ogen zal komen of zelf juist met dit doel wordt opgesteld. Het hof overweegt dat de accountant niet kan voorbijgaan aan de maatschappelijke realiteit dat derden geneigd zijn groot belang te hechten aan zijn rapportage, ook buiten de wettelijke taakuitoefening van de accountant. De accountant kan waarborgen treffen door bijvoorbeeld in het rapport duidelijk te vermelden voor wie het rapport (uitsluitend) is bestemd en dat het niet aan anderen (derden) beschikbaar mag worden gesteld en dat die derden geen betekenis kunnen toekennen aan het rapport. Treft de accountant die waarborgen, dan is hij in beginsel niet aansprakelijk. Het hof nam desondanks geen zorgplicht van de accountant jegens de opvolgend kopers aan omdat die pas in beeld kwamen een aantal maanden nadat de accountant de cijfers had opgeleverd bij de directie van de onderneming (het was volgens het hof dus niet voorzienbaar dat die derden de stukken onder ogen zouden krijgen en zich daarop zouden baseren).

Verschil van visie van de A-G en de Hoge Raad: algemene zorgplicht van de accountant jegens onbekende derden?

Op dit punt van de aansprakelijkheid van de accountant jegens de opvolgende kopers lopen de visie van A-G Hartlief en de Hoge Raad uiteen. De A-G vindt de toets van de bekende derden per peildatum van het gereedkomen van de stukken te rigide. Volgens hem is juist beslissend het doel waarop de stukken beschikbaar worden gesteld, een bedrijfsovername waarbij derden een investeringsbeslissing zullen nemen. De A-G ziet daarbij geen onderscheid tussen derden die reeds in beeld zijn, waarmee de accountant dus rekening kan houden, en latere (opvolgende) kopers voor wie die stukken ook relevante informatie verschaffen. Aldus de A-G: de stukken van de accountant zouden voor die latere kopers niet anders moeten luiden.

Belang van de dynamische toets van de omstandigheden van het geval

De Hoge Raad vermijdt echter een dergelijk algemene regel en benadrukt – zoals vaker in zijn arresten – de toets aan de omstandigheden van het geval. Het ‘geval’ wil dat Du Perron, thans raadsheer in de Hoge Raad (die overigens geen deel uitmaakte van de kamer die over deze zaak besliste), in 1999 promoveerde op een proefschrift over zorgplichten van een contractant jegens derden, C.E. du Perron, Overeenkomsten en derden. Een analyse van de relativiteit van de contractswerking (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999. Daarin beschrijft hij het uitgangspunt van de ‘relativiteit van de contractswerking’, voortspruitend uit de autonomie van partijen: in beginsel schept het contract slechts rechten en verplichtingen voor partijen. Daarnaast kunnen op grond van normen zoals maatschappelijke zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid buitencontractuele zorgplichten worden aangenomen. In de verhouding tussen een contractspartij en een derde kan een zorgplicht bestaan op basis van door die contractspartij opgewekt vertrouwen of vanwege bepaalde (heteronome) normen, zoals hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en de redelijkheid en billijkheid.

Met betrekking tot het dilemma waarin de A-G en de Hoge Raad verkeerden – de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de contractant (hier een accountant) jegens (onbekende) derden – destilleert Du Perron op basis van een analyse van jurisprudentie verschillende relevante factoren (omstandigheden van het geval) die bepalen of de wanpresterende contractant jegens derden een zorgplicht schendt:

• de aard van de met de overeenkomst verbonden belang (persoonlijke belangen bijvoorbeeld versus zuivere vermogensschade);
• voorzienbaarheid van schade van de derde;
• de omvang van de schade van de derde;
• de ernst van de wanprestatie van de contractspartij (opzet?, nadrukkelijk voordeel trekken uit een situatie?);
• of de overeenkomst mede (specifiek) ziet op het belang van de bewuste derde;
• of de contractspartij over haar prestatie vertrouwen heeft opgewekt of juist weggenomen (bijvoorbeeld ‘disclaimers’: zoals in een accountantsrapportage dat die niet voor derden bestemd);
• de hoedanigheid van de contractspartij (hier een accountant) en die van een derde (hier een zakelijke investeerder);
• de bezwaarlijkheid van de zorgplicht.

Het oordeel van de Hoge Raad kan ik wel begrijpen in het licht van deze uiteenlopende omstandigheden, die zorgplicht verder inkleuren. Ook bij een beroepsbeoefenaar als een accountant moet ervoor worden gewaakt dat de zorgplicht te rigide wordt, waar van belang is dat het ging om zijn niet-wettelijke taakuitoefening. In deze zaak zie ik met name in de factor bezwaarlijkheid van de aan te nemen zorgplicht een contra-indicatie. Dat een (niet-moedwillige) slordigheid van de accountant leidt tot grote (zuivere vermogens)schade van (nog niet in beeld zijnde) derden is buitengewoon pijnlijk maar mijns inziens niet voldoende om in algemene zin een zorgplichtschending aan te nemen. De voorzienbaarheid van die schade in algemene zin rechtvaardigt ook niet per se het ver doortrekken ervan. Men moet daarbij bedenken dat de uitkomst al gauw anders wordt als niet zuivere vermogensschade dreigt maar letselschade of zaakschade (factor aard van de schade).

De bezwaarlijkheid van het doortrekken van de zorgplicht jegens onbekende derden is ook gelegen in het potentiële gevolg van uitwaaierende aansprakelijkheden, zonder dat die derden een tegenprestatie voor de uitgebreide bescherming leveren. Hij verkrijgt daarmee eenzelfde bescherming als de contractuele wederpartij en zelfs als de op het moment van oplevering van de stukken door de accountant wel bekende derden voor wie de stukken indirect werden opgesteld. Die derden betalen niet voor de stukken maar krijgen wel dezelfde (contractuele) bescherming tegen fouten in de uitvoering van de opdracht. Bovendien worden onbekende derden ook beloond terwijl zij zelf niet of minder due diligence onderzoek verrichten voorafgaand aan de investering. Dit heeft iets ongerijmds, vooral als die derden verder verwijderd zijn van de context waarin de accountant de stukken opstelt. De eerste kopers van de aandelen kunnen zich in meerdere mate beroepen op het jegens hen gewekte vertrouwen van de accountant, omdat zij indirect betrokken waren bij de opstelling van de stukken.

Het oordeel van de Hoge Raad past zo beschouwd dan ook goed in het Nederlandse, met name op het terrein van geleden zuivere vermogensschade, terughoudende delictuele aansprakelijkheidsregime. Er zit een zekere behoedzaamheid in het aannemen van delictuele aansprakelijkheid, waarbij de zelfredzaamheid van benadeelde partijen tevens een belangrijkere rol speelt. Zie ook: K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012.