‘Marine Cargo Insurance’ & ‘Credit Risks’ een vreemd, maar toegestaan huwelijk

Blog

Deze blog gaat over de verplichtingen van de broker tegenover de verzekerde en de verzekeraar bij verzekeringen die gesloten worden op de Londense beurs. Eerst bespreek ik kort de achtergrond van het geschil, daarna ga ik in op de zorgplicht/verplichtingen van de broker tegenover de verzekeraar en de verzekerde. Aan het einde leg ik uit welke lessen we uit de uitspraak kunnen trekken.

Wat is de achtergrond?

Het geschil draait om een zogenaamde ‘Transaction Premium Clause (hierna ‘TPC’). Deze TPC was opgenomen in een all risks marine cargo insurance.. Anders dan gebruikelijk voor dekking onder een marine cargo insurance, is voor dekking onder de TPC, geen verlies of beschadiging van goederen vereist. De TPC dekt namelijk in de kern een kredietrisico:

‘the Insured is covered under this contract for the Transaction Premium that the Insured would otherwise have received and/or earned in the absence of a Default on the part of the Insured’s client…

“Default” means a failure, refusal or non-exercise of an option, on the part of the Insured’s client (for whatever reason) to purchase (or repurchase) the Subject Matter Insured from the Insured at the Pre-agreed Price.’

Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat dekking voor een dergelijke ‘Default’ gewoonlijk wordt verleend door een kredietverzekeraar en niet door een transportgoederenverzekeraar. Volgens verzekeraars moet de in de marine cargo insurance opgenomen TPC zo worden uitgelegd dat deze gehanteerd wordt als ‘Basis of Valuation’ indien sprake is van verlies of beschadiging.

De rechter neemt genoegen met dit argument en (het merendeel van) de aangesproken verzekeraars dienen dekking te verlenen

Heeft de ‘broker’ een verplichting om ongewone clausules aan verzekeraars uit te leggen?

Verzekeraars stellen richting de broker dat deze de verplichting had hen te informeren over (disclose) het doel van de TPC. Het was een atypische clausule voor de marine markt. De marine markt is gebaseerd op wederzijds vertrouwen, en verzekeraars moeten er op kunnen vertrouwen dat zij door de broker op een dergelijke clausule worden gewezen, aldus de verzekeraars. Ook dragen de verzekeraars aan dat als van hen verwacht werd om alle lijvige polissen in detail te lezen, deze markt ernstig zou vertragen.

De ABN Amro bank (verzekerde) stelt dat het ‘frankly bizarre’ is dat de verzekeraars in wezen betogen dat zij, als vooraanstaande deelnemers op de Londense Verzekeringsmarkt, moesten worden ingelicht over de voorwaarden in de aan hen overgelegde schriftelijke polis en over de betekenis van die voorwaarden.

Het beroep van de verzekeraars op non-disclosure faalt, omdat zo oordeelt de rechter, er geen sprake is van non-disclosure. De clausule was immers opgenomen in de polis.

‘It is a remarkable feature of the case that, despite a large number of underwriters writing this risk, and despite a large number of peer reviews, no-one involved on the defendants’ side raised any questions about the …TPC’

De rechter beroept zich daarbij ook op Section 18 (3) (b) Marine Insurance Act 1906, welk artikel bepaalt dat er geen verplichting is ‘any circumstance which is known or presumed to be known to the insurer’:

‘the terms of the policy that the underwriter subscribes, by scratching the slip containing the policy terms there set out, are clearly either known or presumed to be known to the insurer. The question of what a particular clause means is indeed, as Edge submitted, a paradigm matter on which the underwriter can and should form his own view. The insured is not in my view required to offer his views as to the effect or meaning of the contractual terms proposed. To do so would require the insured to estimate the risk for the underwriter. To use the colloquial language used in some of the cases, the broker does not have an obligation to tell the underwriter how to do his job, or to conduct the underwriter’s business for him. Nor, as Lord Esher said in The Bedouin, is the assured bound to tell the underwriter what the law is. This necessarily extends to telling the underwriter what a particular clause means.’

De rechter stelt zich op het standpunt dat een polis in ieder geval éénmaal door een verzekeraar moet worden gelezen:

‘indeed, the proposition that underwriters should not read the slips which they sign would in my view come as a surprise to generations of insurance lawyers.’

Heeft de broker de verplichting tegenover verzekerde om ongewone clausules aan verzekeraars uit te leggen?

Een interessant punt is dat ondanks dat verzekeraars moeten uitkeren, de broker toch niet (helemaal) van de haak is. Twee verzekeraars deden een geslaagd beroep op estoppel en hoefde voor hun deel niet uit te keren. Het gaat in dit geval om een ‘estoppel by convention’. R.n. 696: ‘An estoppel by convention can arise if (i) there is a relevant assumption of fact or law, either shared by both parties, or made by party B and acquiesced in by party A, and (ii) it would be unjust to allow party A to go back on that assumption.’

De rechter oordeelt dat de kredietrisico verzekeringsmarkt de aangewezen markt was om het TPC risico onder te brengen en dat de broker in dat kader had moeten zorgen voor een specialist op dat gebied. Met deze informatie had de verzekerde een betere afweging kunnen maken hoe verder te acteren. Verder oordeelt de rechter dat de broker de TPC-clausule expliciet met de verzekeraars had moeten bespreken, ter voorkoming van, ondanks dat het heldere clausule was, discussies achteraf:

‘going to see the wrong market made it all the more important, for the broker to explain to the underwriter what the transaction premium clause was intended to address.’

Verder is het de taak van de broker dat er geen enkele twijfel moet zijn dat er dekking is. Kortom, het niet bespreken van de clausule met de verzekeraars maakte verzekeraar kwetsbaar voor (onnodige) discussies.

De rechter oordeelt dan ook dat er een schending van zorgplicht is aan de kant van de broker:

‘there was nothing in my reasoning or conclusions which was intended to suggest that brokers generally owe duties to their clients to explain particular clauses, including unusual clauses, to underwriters. Ultimately, the question is what was required on the facts of the present case in order to fulfil the duties which Edge admitted i.e. obtaining the cover that was sought, and procuring cover that clearly and indisputably met the Bank’s requirements, and so did not expose it to an unnecessary risk of litigation. That question may, and does on the facts of the present case, require brokers – in order to protect the position of their clients – to give information to underwriters, or to discuss the implications of that information, even though the underwriters could not succeed on an avoidance case.’

De broker werd aansprakelijk gehouden voor de schade van ABN Amro bank veroorzaakt door het geslaagde beroep van twee verzekeraars op estoppel.

Welke les kan uit deze uitspraak worden getrokken?

Voor de broker is er geen directe ‘duty to nanny’ de verzekeraars.

De verzekeraars (zowel leider als volgers) hebben zelf de taak om in ieder geval één keer de polisvoorwaarden te lezen. In UK is deze verplichting ook vastgelegd in de (niet bindende) 2012 Code of Practise concerning Contract Certainty:

‘The insurer and broker (where applicable) must ensure that all terms are clear and unambiguous by the time the offer is made to enter into the contract or the offer is accepted. All terms must be clearly expressed, including any conditions or subjectivities.’

Mij is niet bekend of voor de Nederlandse markt een equivalent bestaat. Mijn gedachte is dat het ook de taak van de verzekeraars op de Nederlandse markt is om in ieder geval eenmaal kennis te nemen van de polisvoorwaarden.

Niet ondenkbaar is dat de volgers op de Nederlandse markt volledig vertrouwen op de kennis en kunde van de leider. Mocht dat vertrouwen worden geschaamd is een logische (juridische) reactie van de volgers de leider aan te spreken, maar die weg zal waarschijnlijk worden afgesneden door de artikelen 4 en 6 van het Protocol Administratieve ondertekening Polisvoorwaarden (Protocol AOP). De artikelen bepalen dat de Definitieve Polisdocumenten onder eigen verantwoordelijkheid door elke verzekeraar afzonderlijk worden ondertekend respectievelijk dat de bovenstaande verzekeraar jegens de overige betrokken verzekeraars niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van zijn rol binnen het kader van het Protocol AOP, behoudens opzet of grove schuld van de hiervoor genoemde verzekeraar.

Voor de broker is er mogelijke wel een indirecte ‘duty to nanny’ de verzekeraars.

Deze uitspraak leert ons dat ook al heeft een verzekeraar een eigen verantwoordelijkheid om de polisvoorwaarden te lezen en tot uitkering moet overgaan, de broker onder omstandigheden toch de plicht heeft de verzekeraars mee aan de hand te nemen, ter voorkomen van onduidelijkheden en geschillen. De kern van het verhaal is dat verzekerden beschermd moeten worden tegen onnodige langlopende en dure procedures.

Ik zie geen reden om hier in Nederland anders tegenaan te kijken.

Tot slot, Ik heb mij via Lexology laten inspireren door blogs van Engelse advocaten (zie bijvoorbeeld: https://www.hfw.com/Insurance-brokers-E-and-O-duties-regarding-unusual-policy-terms-is-there-a-duty-to-nanny-Mar-20).