Verzekeraar blijft verantwoordelijk voor de uitvoering van de rechtsbijstand, ook wanneer deze is uitbesteed

Blog

Aanleiding voor deze klacht was een geschil tussen klagers en hun buurman. De buurman heeft klagers aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan doordat klagers de afwatering van een aanbouw op de riolering van de buurman hebben aangesloten. Klagers zijn het niet eens met de handelwijze van de rechtsbijstandverlener van de buurman en dienen daarover als belanghebbende een klacht in bij de Tuchtraad. Klagers vinden onder andere dat de rechtsbijstandverlener van de buurman de Gedragscode Verzekeraars op verschillende punten heeft geschonden.

De Tuchtraad gaat eerst in op de ontvankelijkheid van klagers. Klagers hebben zelf rechtstreeks een klacht bij de Tuchtraad ingediend. Op grond van artikel 6 lid 2 onder f van het Reglement kan dat alleen indien (i) wordt geklaagd over schending van de Gedragscode Verzekeraars én (ii) klagers belanghebbenden zijn in de zin van de bijlage bij het Reglement. Klagers hebben aangevoerd dat zij als belanghebbenden zijn aan te merken in de zin van het Reglement nu zij het slachtoffer zijn van handelingen van een verzekerde (de buurman). De Tuchtraad volgt klagers in deze stelling. Hieraan doet niet af dat klagers zelf in het geschil met de buurman niet rechtstreeks aanspraak kunnen maken op de verzekering van de buurman. De Tuchtraad concludeert dat klagers kunnen worden ontvangen in hun klachten tegen de verzekeraar (zie ook de uitspraak van de Tuchtraad TFD 18-016, overweging 7.5).

De onderhavige procedure is tussen klagers en de verzekeraar van de buurman en dus niet tussen degene aan wie de verzekeraar de uitvoering van de rechtsbijstand heeft uitbesteed, de rechtsbijstandverlener. Wat de Tuchtraad daarover overweegt vind ik interessant. De Tuchtraad overweegt expliciet dat hij het handelen van de door de verzekeraar ingeschakelde rechtsbijstandverlener kan toetsen. Een en ander gelet op de nauwe en structurele band tussen de verzekeraar en de rechtsbijstandverlener. De Tuchtraad oordeelt hierover als volgt:

‘De klacht van klagers over het handelen van de behandelaar gaat in de kern over uitvoering van de rechtsbijstand door uitvoerder. In deze kwestie ziet de Tuchtraad aanleiding het handelen van uitvoerder wel degelijk (indirect) te toetsen, vanwege de nauwe en structurele band tussen aangeslotene en uitvoerder. Indien sprake zou zijn van laakbaar handelen in gedragsrechtelijke zin (in dit geval strijd met de Gedragscode Verzekeraars), is het aangeslotene die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de rechtsbijstand die zij heeft uitbesteed aan uitvoerder. Daarmee is aangeslotene tuchtrechtelijk hierop aan te spreken.’

Dit oordeel is in lijn met eerdere uitspraken van de Tuchtraad, te weten de uitspaken met kenmerk: TFD 2018-016 en 2017-011. In de uitspraak met kenmerk TFD 2017-011 werd zelfs nog specifiek geoordeeld dat de verzekeraar ook verantwoordelijk blijft voor de feitelijke rechtsbijstand die een uitvoerder aan externe partijen heeft uitbesteed.

Dit kan anders zijn wanneer de beslechting van het materiële geschil aan de orde is. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van het Kifid en de civiele rechter oordelen regelmatig dat zowel de verzekeraar, als de uitvoerder aan wie de rechtsbijstand is uitbesteed, in beginsel niet verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor het handelen van een ingeschakelde externe advocaat (zie bijvoorbeeld in dit kader onder andere de uitspraken CvB Kifid 2018-063, GC Kifid 2019-309 en rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2008:BD6618).

De onderhavige uitspraak is van belang wanneer een verzekeraar tuchtrechtelijk ter verantwoording wordt geroepen en het om het handelen van de uitvoerder dan wel een ingeschakelde advocaat gaat. Bij de berechting van het materiële geschil zal een beroep op deze uitspraak zoals het er nu uit ziet niet veel soelaas bieden.

Wat betreft de verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor het handelen van de uitvoerder, geldt dat dit bij de beslechting van het materiële geschil minder aan de orde is. Dit heeft er mee te maken dat het geschil zich veelal afspeelt tussen de verzekerde en de uitvoerder. De uitvoerder wordt veelal rechtstreeks voor zijn handelen aangesproken.

Bij de beslechting van het materiële geschil wordt er wat betreft de verantwoordelijkheid hoe dan ook anders mee omgegaan. Veelal wordt aan de hand van de verzekeringsvoorwaarden bepaald dat de uitvoerder aan wie de rechtsbijstand is uitbesteed, niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor het handelen van de ingeschakelde externe advocaat. Wat ook een rol speelt, is dat advocaten onderworpen zijn aan het tuchtrecht en daardoor zelf verantwoordelijk zijn voor de door hen gekozen strategie en gemaakte proceskeuzes, alsmede voor de kwaliteit van hun werk. Ik denk dat de onderhavige uitspraak geen verandering zal brengen in deze bestendige lijn.

Interessant is wat mij betreft de vraag of een ingeschakelde advocaat als hulppersoon van de uitvoerder gezien kan worden? Ik kan mij voorstellen dat wanneer een verzekerde gebruikmaakt van zijn vrije advocaatkeuze het meer voor de hand ligt dat de uitvoerder aan wie de rechtsbijstand is uitbesteed, in beginsel niet meer verantwoordelijk gehouden kan worden. Temeer als die verzekerde zelf een advocaat heeft ingeschakeld, hijzelf alle contacten met die advocaat onderhoudt en zelf de overeenkomst met de advocaat is aangegaan. Tegelijkertijd kan ook gezegd worden dat met de vrije advocaatkeuze invulling wordt gegeven aan de rechtsbijstandverzekering. Los van het voorgaande zijn er sowieso situaties denkbaar dat het ook genuanceerder kan liggen. Bijvoorbeeld de situatie wanneer een advocaat op initiatief van de uitvoerder wordt ingeschakeld. Veelal is in de verzekeringsvoorwaarden bepaald dat een externe advocaat namens de verzekerde wordt ingeschakeld, maar zelf ben ik er dus nog niet helemaal over uit of daarmee ook per definitie gezegd kan worden dat de externe advocaat geen hulppersoon meer is van de uitvoerder. Een vraag die ook bij mij opkomt, is de vraag hoe het zit het met een eventueel exonoratiebeding dat in de verzekeringsvoorwaarden is opgenomen? En wat als de verzekeringsvoorwaarden niet van toepassing zijn? Kortom, een interessante materie, waarover nog zeker een discussie gevoerd kan worden!

Inhoudelijk komt de Tuchtraad in deze kwestie tot het volgende oordeel. De rechtsbijstandsverlener is een partij-vertegenwoordiger. Hij behartigt de belangen van zijn eigen verzekerde en niet die van de wederpartij. Anders dan klagers stellen, rust op de rechtsbijstandsverlener geen verplichting om in het belang van de wederpartij een de-escalerende rol te vervullen. Jegens de wederpartij dient de rechtsbijstandsverlener zich – naar analogie van de tuchtrechtspraak voor advocaten – wél te onthouden van grensoverschrijdende gedragingen. Het gaat er dan bijvoorbeeld om dat geen onnodig grievende uitlatingen mogen worden gedaan. In die zin is er geen onderscheid tussen de vrijheid van een rechtsbijstandsverlener en die van een advocaat (zie ook uitspraak TFD 18-016 onder 7.7). De wijze waarop de rechtsbijstand ten behoeve van de wederpartij van klagers is uitgevoerd, is niet van dusdanige aard dat sprake was van grensoverschrijdend gedrag jegens klagers waarvan uitvoerder zich had behoren te onthouden. Het is niet gebleken dat de behandelaar klagers lichtvaardig heeft aangesproken. Wel mocht van de behandelaar worden gevergd dat hij voortvarend had gehandeld na het inschakelen van het onderzoeksbureau en dat hij de wederpartij op de hoogte had gehouden. Dit is niet gebeurd maar dit levert geen tuchtrechtelijke verwijtbaar handelen op.

* Auteur schreef deze bijdrage op eigen titel. De in de bijdrage door auteur ingenomen standpunten zijn niet aan te merken als standpunten van Kifid.