Blog
Op 10 december 2021 wees de Hoge Raad drie arresten over de aansprakelijkheid van een makelaar voor het verstrekken van onjuiste informatie over de woonoppervlakte van een woning (ECLI:NL:HR:2021:1842, 1843 en 1844). Deze zogenoemde ‘m2-zaken’ of ‘meetinstructiezaken’ staan al enige tijd in de schijnwerpers van rechtspraak en literatuur. Met het arrest Meetinstructie I (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176) werd de aansprakelijkheid van de makelaar geïntroduceerd. Het arrest Meetinstructie II (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269) draaide om de vraag hoe de omvang van de schade moet worden bepaald. Ook de op 10 december 2021 gewezen arresten draaien om die vraag. In alle arresten is de conclusie afkomstig van advocaat-generaal Valk. Hij bepleit dat de stelplicht en bewijslast van de koper bij het bewijzen van causaal verband zou moeten worden verlicht. In deze bijdrage bespreek ik waarom ik dat geen goede suggestie vind.
In m2-zaken draait het vooral om de stelling van de koper: ‘als ik het juiste aantal vierkante meters had geweten, had ik de woning niet gekocht’. Hoewel op zichzelf nog wel wat bij dit standpunt valt voor te stellen, vind ik het wel lastig dat veel kopers de woning vooraf hebben bezichtigd en op dat moment groot genoeg vonden. Ik heb er moeite mee dat alleen de wetenschap dat er een lager aantal vierkante meters is ontvangen leidt tot de gedachte dat er schade is geleden. Het combineren van de stelling met een vordering tot schadevergoeding gelijk aan de waarde van de niet ontvangen vierkante meters (koopprijs x (niet ontvangen aantal m2 /opgegeven woonoppervlak) kan ik nog steeds niet met elkaar rijmen. Gelukkig oordeelde de Hoge Raad in het arrest Meetinstructie II – in navolging van A-G Valk – dat deze wijze van schadeberekening niet juist is. De A-G deed in het arrest al de suggestie niet te hoge eisen te stellen aan de stellingen van de koper omtrent het causaal verband en de hoogte van de schade. In de conclusie bij de arresten van 10 december 2021 gaat de A-G een stapje verder.
Nadat is vastgesteld dat de makelaar een fout heeft gemaakt is de vraag of een koper schade heeft geleden en of die schade in causaal verband staat met het handelen van de makelaar. Bij beroepsaansprakelijkheid hangen die vragen samen, omdat zal moeten worden vastgesteld in welke situatie de schuldeiser zich zou hebben bevonden in het hypothetische geval dat het handelen van de beroepsbeoefenaar achterwege zou zijn gebleven in vergelijking met de huidige situatie van de schuldeiser (Van Emden en De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, p. 79). Uit het arrest Meetinstructie II volgt dat deze hoofdregel ook geldt bij m2-zaken.
De bewijslast van het causaal verband rust op de koper (Van Emden en De Haan, p. 57). De koper zal moeten aantonen wat hij zou hebben gedaan en in welke (betere) vermogenspositie hij dan zou hebben verkeerd. Het verschil met zijn huidige (slechtere) vermogenspositie is schade. Maar hoe toon je aan dat je in dat geval een andere woning zou hebben gekocht? En wat is het verschil in je vermogenspositie? Ik begrijp heel goed dat het leveren van dit bewijs geen gemakkelijke opgave is. A-G Valk concludeert na een uitvoerige bespreking (zie 3.25-3.34) zelfs dat het bewijzen van hypothetische feiten onbegonnen werk is (zie 3.35). Hij bepleit het verlichten van de stelplicht en bewijslast van de koper door gebruikmaking van in het civiele (bewijs)recht bestaande ‘regels’ en leerstukken. Omdat de ruimte ontbreekt het volledige betoog van de A-G te bespreken, pik ik er één aspect uit. De A-G wijst erop dat volgens de heersende leer geen strenge eisen worden gesteld aan de stelplicht en bewijslast van het slachtoffer van een ongeval ten aanzien van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen (zie 3.47). Waar de A-G erkent dat de problematiek heel verschillend is, is die wat mij betreft onvergelijkbaar. Zonder de gevoelens van kopers te willen bagatelliseren, ben ik van mening dat het ‘leed’ van een koper die een aantal vierkante meters minder woonoppervlak heeft gekregen niet valt te vergelijken met iemand die na een ongeval zijn verdiencapaciteit ziet verminderen. Het gehele betoog van de A-G overziend lijkt het erop dat hij als uitgangspunt hanteert dat de onrechtmatige daad van de makelaar wel tot schade moet hebben geleid (zie 3.62, gezichtspunt 16: ‘In het vermoedelijk betrekkelijk zeldzame geval dat afwijzing van de vordering van de koper op zijn plaats is, ….’). Bij beroepsaansprakelijkheidszaken komt het echter regelmatig voor dat een beroepsfout niet heeft geleid tot schade, zoals in het geval een advocaat heeft verzuimd hoger beroep in te stellen maar vaststaat dat het hoger beroep geen kans van slagen zou hebben gehad.
Ook in m2-zaken hoeft niet altijd sprake te zijn van schade. Graag illustreer ik dit aan de hand van het betoog van de advocaat van een koper die de volgende tot de verbeelding sprekende vergelijking gaf. Volgens de advocaat had zijn cliënt een kilo kaas gekocht en een pond gekregen en was het daarom logisch dat de (verzekeraar van de) makelaar een schadevergoeding zou betalen bestaande uit de waarde van de niet ontvangen hoeveelheid kaas (lees: vierkante meters). Zo gesteld ontstaat snel de neiging tot de conclusie (of op zijn minst het gevoel) dat de koper recht heeft op schadevergoeding.
Maar wat nu als we het voorbeeld iets aanpassen en in lijn brengen met de werkelijke gang van zaken? Stel nu dat A niet om een kilo kaas had gevraagd, maar om het blok kaas dat op de plank achter de kaasboer lag. De kaasboer had het blok laten zien en A heeft het ook vastgehouden. Verder lagen er twee andere blokken kaas op de plank die er ongeveer hetzelfde uit zagen. In die blokken had A geen enkele interesse getoond. Vóór het afrekenen had de kaasboer gezegd dat het blok ongeveer 1000 gram was. A wil het blok kaas verkopen aan B, die het blok weegt en constateert dat het niet 1000 gram, maar 939 gram weegt (een verschil van 6 procent). A gaat terug naar de kaasboer en stelt dat als hij het juiste gewicht zou hebben geweten hij het blok kaas niet zou hebben gekocht. A vordert echter vergoeding van de niet ontvangen hoeveelheid kaas. Is er nu dezelfde neiging A een vergoeding te betalen?
De in het voorbeeld aangebrachte nuancering geldt ook (vaak) bij de koop van een woning. De meeste kopers hebben de betreffende woning uitgebreid bezichtigd en op dat moment geen enkele opmerking gemaakt over het woonoppervlak. Verder geldt dat zij het verschil in aantal vierkante meters vaak pas jaren later merken, regelmatig pas bij verkoop. Ook zijn veel kopers om allerlei andere (onbekende) redenen dan het woonoppervlak (wijk, ligging, afwerkingsniveau enzovoort) geïnteresseerd in een bepaalde woning. Tenslotte is het verschil in vierkante meters vaak beperkt. In één van de hier besproken uitspraken was het verschil – net als bij het blok kaas – 6 procent.
Ik zie geen goede redenen kopers in m2-zaken tegemoet te komen in de bewijslast van het causaal verband en pleit ervoor vast te houden aan de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Dit strookt ook met de hoofdregel in het schadevergoedingsrecht dat alleen de werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking komt.
