Blog
Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een derde geldt als maatstaf dat aan die bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Persoonlijke aansprakelijkheid kan onder meer worden aangenomen als de bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Tenzij de bestuurder omstandigheden kan aanvoeren op grond waarvan blijkt dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Deze norm is bekend als de Beklamel-norm. In dit geval is de bestuurder van een vennootschap die een hotel exploiteerde op die grond persoonlijk aansprakelijk voor de vordering van een leverancier.
De casus die aan de zaak ten grondslag ligt, heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2022. In dat arrest heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van eiser verworpen op grond van artikel 81 RO. Uit de conclusie van de advocaat-generaal van 10 september 2021 volgt welke feiten hebben geleid tot de aansprakelijkheid van eiser waarover in cassatie wordt geklaagd. Wat was er aan de hand?
Eiser in cassatie is bestuurder (‘Bestuurder’) van een inmiddels failliete vennootschap (‘Vennootschap’). Verweerster in cassatie is de vennootschap Actifood, die een internationale handel voert in horeca en grootverbruik.
In verband met de bouw van energiecentrales in het gebied van de Eemshaven heeft de Bestuurder het plan opgevat om in die omgeving een hotel op te richten. Dat hotel zou zich richten op de arbeidsmigranten die betrokken zijn bij de bouw in de Eemshaven. Dat hotel zou eerst worden gebouwd door een separate vennootschap en de Vennootschap zou de hotelruimte daarna huren. De ondergrond waarop het hotel zou worden gebouwd, had echter niet de juiste bestemming. De betreffende gemeente heeft daarom een tijdelijke omgevingsvergunning verleend voor een periode tot en met 16 oktober 2014 zodat het hotel wel op dat perceel kon worden gebouwd. Zo geschiedde ook. Het hotel was operationeel en Actifood leverde in die periode regelmatig goederen aan de Vennootschap. De Vennootschap liet tussen augustus en oktober 2014 echter voor een bedrag van bijna € 270.000 facturen van Actifood onbetaald. De Vennootschap en aan de Vennootschap gelieerde ondernemingen hebben vervolgens schriftelijk aan Actifood erkend het openstaande bedrag verschuldigd te zijn, maar te kijken naar nieuwe locaties voor het hotel zodat de achterstand daarna kan worden ingelopen. Dat gebeurt niet.
Eerste aanleg
In augustus 2015 wordt de Vennootschap failliet verklaard. In het faillissementsverslag merkt de curator op dat de Bestuurder er blindelings op vertrouwde dat de tijdelijke omgevingsvergunning na 16 oktober 2014 zou worden verlengd. Dit ondanks het feit dat de gemeente meerdere malen heeft aangegeven dat die tijdelijke vergunning juist niet zou worden verlengd. Toen het hotel medio oktober 2014 de deuren moest sluiten, liepen de vaste lasten door nu de Bestuurder zich niet op een sluiting had voorbereid. De vordering van Actifood bleef onbetaald en Actifood start een procedure tegen de Bestuurder bij de rechtbank en vordert de betaling van de openstaande facturen. Actifood verwijt het de Bestuurder dat hij is doorgegaan met het plaatsen van bestellingen terwijl hij wist of behoorde te weten dat de Vennootschap haar betalingsverplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Dat is onrechtmatig. De rechtbank wijst de vordering van Actifood af. De Bestuurder zou onder meer voldoende hebben aangetoond dat hij erop mocht vertrouwen dat de vergunning voor de exploitatie wel verlengd zou worden. Tegen dat vonnis gaat Actifood in hoger beroep.
Hoger beroep
In hoger beroep geeft het hof aan dat de vordering moet worden beoordeeld aan de hand van de Beklamel-norm. Het komt er daarbij op aan of de Bestuurder er zodanig lichtzinnig of anderszins onverantwoord op heeft vertrouwd dat de Vennootschap na 16 oktober 2014, toen de vergunning afliep, haar activiteiten zou kunnen voortzetten en haar schuldeisers zou kunnen voldoen dat het desondanks blijven bestellen van goederen, of Actifood niet te waarschuwen, een voldoende ernstig verwijt aan de Bestuurder oplevert dat leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens het hof staat in de eerste plaats vast dat de tijdelijke omgevingsvergunning zou eindigen op 16 oktober 2014. Daarna zou de enige inkomstenbron van de Vennootschap opdrogen. Hoewel de Bestuurder hoopte dat de vergunning zou worden verlengd, blijkt dat de Bestuurder geen enkele actie heeft ondernomen in dat verband. Volgens het hof is zelfs nooit om een verlenging van de vergunning verzocht. Gelet op de daarbij komende liquiditeitsproblemen mocht het van de Bestuurder worden verwacht dat hij de belangen van de schuldeisers van de Vennootschap, waaronder Actifood, in de gaten zou houden. Dat heeft de Bestuurder nagelaten. Gezien de financiële situatie van het concern, en in het bijzonder die van de Vennootschap, had de Bestuurder behoren te begrijpen dat een faillissement van de Vennootschap onvermijdelijk zou zijn als de exploitatie door het eindigen van de tijdelijke vergunning zou moeten stoppen en dat de Vennootschap dan niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden, aldus het hof. De Bestuurder valt een persoonlijk ernstig verwijt te maken en hij heeft onrechtmatig gehandeld jegens Actifood. De Bestuurder is aansprakelijk voor de schade.
Cassatie
De Bestuurder gaat tegen dit arrest in cassatie. In cassatie is met name interessant dat de Bestuurder klaagt over de volgens hem onjuiste toepassing van de Beklamel-norm. Volgens de Bestuurder is een geobjectiveerde wetenschap van de mogelijkheid of de kans dat de Vennootschap niet kan nakomen voor schending van de Beklamel-norm onvoldoende. In de conclusie gaat de A-G daar uitgebreid op in. De A-G stelt vast dat uit de klacht volgt dat het hof van oordeel zou zijn dat reeds aan de Beklamel-norm is voldaan wanneer tijdens het aangaan de van de verplichtingen de mogelijkheid bestaat dat de vennootschap niet zal kunnen nakomen en in dat geval geen verhaal zal bieden. Volgens de Bestuurder kan wetenschap van een kans op niet-nakoming echter niet worden gelijkgesteld met wetenschap van niet-nakoming, zoals vereist voor de Beklamel-aansprakelijkheid.
De A-G stelt voorop dat het hof in de hiervoor onderstreepte overweging uitdrukking heeft gegeven aan de causale relatie tussen het eindigen van de exploitatie van het hotel en het faillissement van de Vennootschap. Anders dan de klacht betoogt, kan uit het arrest niet worden afgeleid dat het hof benadeling van Actifood slechts als een mogelijkheid heeft gezien, aldus de A-G. Het ging juist om een scenario dat de Bestuurder had moeten voorzien. Het hof is aan de hand van de toegelichte omstandigheden niet uitgegaan van een enkele kans of mogelijkheid dat de exploitatie van het hotel door het eindigen van de tijdelijke vergunning zou moeten stoppen en de Beklamel-norm is juist gehanteerd. Ook de overige klachten leiden niet tot cassatie. Conclusie is dat de Bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van Actifood.
Hoewel dit geen baanbrekende rechtspraak betreft en de uitspraak nagenoeg in lijn is met de huidige jurisprudentie, zoals uiteengezet door de A-G, illustreert deze uitspraak nogmaals dat bestuurders ten tijde van financial distress extra scherp moeten zijn bij het verrichten van rechtshandelingen. In deze zaak kon de bestuurder niet zomaar bestellingen blijven plaatsen bij Actifood, terwijl onduidelijk was of de vergunning verlengd zou worden. De bestuurder had kunnen weten dat zonder een verlenging van de vergunning, de exploitatie van het hotel nagenoeg onmogelijk zou zijn, waardoor de onderneming niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
