Blog
Geruchtmakende krantenkoppen in Nederlandse media als ‘Complete Shell top verantwoordelijk gehouden in klimaatzaak’ (RTL nieuws) zullen in menig bestuurskamer de aandacht hebben getrokken. ClientEarth, een Britse milieuorganisatie, stelt in haar hoedanigheid van aandeelhouder de bestuurders en commissarissen van Shell persoonlijk aansprakelijk omdat zij er niet in geslaagd zouden zijn de onderneming voor te bereiden op netto nul-uitstoot van CO2 in 2050.
Het is naar verluidt de eerste keer in het Verenigd Koninkrijk dat een aandeelhouder met een afgeleide actie een bestuur en raad van commissarissen persoonlijk aansprakelijk stelt voor nalaten om zich deugdelijk voor te bereiden op de energietransitie. Toch staat deze zaak niet op zichzelf. De claim van ClientEarth past in een bredere trend waarbij aandacht wordt gevraagd voor ‘ESG’, vraagstukken over ‘environment’, ‘social’ en ‘governance’. Op het gebied van milieu worden niet alleen overheden ter verantwoording geroepen voor hun klimaatbeleid (zoals onder meer de Nederlandse Staat in het Urgenda-proces, Hoge Raad 20 december 2019 ECLI:NL:HR:2019:2006), maar ook private marktpartijen worden aangesproken op hun verantwoordelijkheid om hun emissies te beperken (rechtbank Den Haag 26 mei 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:5337 (Milieudefensie/Shell)). Daarbij lijkt de roep om een wettelijke verankering van de verplichting voor het bestuur om verder te kijken dan het kortetermijnbelang bij financiële continuïteit van de vennootschap, haar onderneming en haar stakeholders steeds sterker te worden.
In dit blog schets ik wat er op dit moment bekend is over de onderbouwing van de claim van ClientEarth tegen het bestuur en commissarissen van Shell (voor de leesbaarheid refereer ik hierna aan ‘het bestuur’). Daarbij sta ik ook kort stil bij de (mogelijke) aard van de vordering (een gebod en/of schadevergoedingsvordering). Vervolgens zal ik enige duiding geven aan de juridische grondslag van de claim in het licht van ontwikkelingen die we zien in het Nederlands recht en binnen Europa. Ik sluit af met een slotopmerking.
Wat is de feitelijke grondslag van de claim van ClientEarth tegen het bestuur van Shell?
ClientEarth stelt dat ze ‘shareholder litigation’, oftewel een afgeleide actie die we naar Nederlands recht in principe niet kennen (HR 2 december 1994, NJ 1995/288 (Poot/ABP), inzet om het bestuur van Shell te dwingen om in het langetermijnbelang van de onderneming te handelen door haar klimaatplannen te versterken. Shell zou zich onvoldoende inspannen om het klimaatbeleid van de multinational in lijn te brengen met het Klimaatakkoord van Parijs. Daarin staat dat de opwarming van de aarde moet worden beperkt tot maximaal 2 graden in 2050. Volgens ClientEarth is sprake van ‘mismanagement’ van het klimaatrisico. Ze stelt dat de interim-doelen die Shell stelt om op netto nul-uitstoot uit te komen, niet kloppen. Daarbij verwijst ze naar wetenschappelijk onderzoek waaruit zou blijken dat, anders dan Shell beweert, de strategie van Shell in 2030 niet tot een vermindering van 45 procent, maar een toename van 4 procent emissie leidt. Hierdoor zouden bezittingen van Shell op termijn waardeloos kunnen worden en reserves van fossiele brandstoffen blootstaan aan substantiële afschrijvingen. Volgens de milieuorganisatie zetten de huidige strategie en ontoereikende doelstellingen de continuïteit van de onderneming op het spel en zijn deze niet in het belang van de mensheid en de planeet.
De actie van ClientEarth volgt op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:5337 (Milieudefensie/Shell)) in de zaak die Milieudefensie tegen Shell had aangespannen. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een dreigende schending van de reductieverplichting met betrekking tot de CO2-uitstoot. De rechtbank heeft Shell daarom bevolen om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van de groep, haar toeleveranciers en afnemers, eind 2030 terug te brengen tot netto 45 procent ten opzichte van het niveau van 2019. In de kern baseert de rechtbank deze beslissing op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en neemt daarbij in aanmerking: (i) de relevante feiten en omstandigheden, (ii) de best beschikbare wetenschap over (de aanpak van) gevaarlijke klimaatverandering en (iii) de breed gedragen internationale consensus dat mensenrechten bescherming bieden tegen de gevolgen van gevaarlijke klimaatverandering en dat bedrijven mensenrechten moeten respecteren. Het standpunt van Shell is dat een rechterlijke uitspraak waarin een onderneming wordt bevolen om haar uitstoot – en die van haar klanten – te verminderen niet de oplossing is. Volgens Shell moeten de maatschappij, overheden en klanten samenwerken om daadwerkelijk verandering teweeg te brengen. Shell is in hoger beroep gegaan van de uitspraak.
Wat is de juridische grondslag van de claim van ClientEarth en gaat het om een gebod en/of schadevergoeding?
ClientEarth heeft de bestuursleden van Shell persoonlijk aansprakelijk gesteld wegens schending van section 172 (duty tot promote the success of the company) en section 174 (duty to exercise reasonable care and skill) van de Companies Act.
Section 172 Companies Act bepaalt dat een bestuurder verplicht is om het succes van het bedrijf te bevorderen ten behoeve van zijn aandeelhouders als geheel. De bestuurder dient bij het nemen van besluiten ook rekening te houden met andere belangen dan het directe aandeelhoudersbelang, zoals ‘the impact of the company's operations on the community and the environment’ en ‘the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct’. Verder bepaalt section 174 Companies Act dat een bestuurder zorg, bekwaamheid en zorgvuldigheid dient te betrachten bij de uitoefening van zijn taken.
Relevant voor deze zaak is dat in section 172 Companies Act expliciet andere belangen dan aandeelhoudersbelangen worden genoemd. Dit wordt aangeduid als de ‘enlightened shareholder value’-benadering. Dit sluit aan bij het doel van ClientEarth om het kapitaal van investeerders, de mensheid en het klimaat te beschermen. Daarbij is van belang om op te merken dat in de Companies Act aan het aandeelhoudersbelang groter gewicht toekomt dan aan voornoemde andere belangen (L. Thomae & H. Koster, ‘De codificatie van gedragsnormen in het Nederlands rechtspersonenrecht: een gewenste ontwikkeling?’, MvO 2018/8 & 9).
Wat precies de aard van de vordering van ClientEarth is, een gebod en/of schadevergoedingsvordering, is nog niet duidelijk. ClientEarth stelt: ‘ClientEarth hopes to encourage or compel Shell’s Board to strengthen its management of the material and foreseeable climate risk facing the company. If the claim at court is ultimately successful, the court could require that Shell’s Board takes certain steps in its management of the company, such as truly aligning the company’s strategy with the goals of the Paris Agreement. The court could also declare that the Board is acting in breach of its legal duties.’
ClientEarth lijkt dus van plan om een gebod te vorderen dat het bestuur de strategie van de onderneming in lijn brengt met de doelen van Parijs. Dat is vergelijkbaar met de hiervoor genoemde zaak van Milieudefensie tegen Shell. Wel moet daarbij worden bedacht dat de juridische grondslag van de vordering anders was, namelijk de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW in plaats van, zoals in deze zaak, het vennootschapsbelang, waarbij vervolgens de vraag rijst of deze ook (in het Verenigd Koninkrijk) met onder meer een beroep op mensenrechten kan worden ingekleurd.
Verder is een interessante vraag of ook een schadevergoedingsvordering volgt. ClientEarth suggereert dat met de huidige strategie en ontoereikende doelstellingen, toekomstige schade dreigt. Als gezegd, zouden volgens ClientEarth bezittingen van Shell op termijn waardeloos kunnen worden en reserves van fossiele brandstoffen zouden blootstaan aan substantiële afschrijvingen.
Toekomstige schade laat zich in algemene zin en zeker in dit geval niet eenvoudig begroten. Daarbij lijkt de Companies Act een onderscheid aan te brengen tussen een beweerdelijke schending van de verplichting om rekening te houden met het directe aandeelhoudersbelang (en/)of de verplichting om rekening te houden met (bijvoorbeeld) de ‘impact of the company’s operations on the community and the environment’ (section 172 Companies Act).
Als het gaat om het directe aandeelhoudersbelang (waarvan moet worden onderscheiden, het Nederlandse ‘vennootschappelijk belang’, zie hierna) ligt schade op de korte termijn niet onmiddellijk voor de hand. Op dit moment kan de wereld nog niet zonder fossiele brandstoffen. Daarbij doen de oorlog in Oekraïne en de als gevolg daarvan beperkte import van olie uit Rusland de vraag naar olie nog eens toenemen. Het huidige beleid van Shell zou voor de komende jaren dus nog steeds profijtelijk kunnen zijn. Of Shell zich voldoende inzet voor de energietransitie gelet op haar verantwoordelijkheid op het gebied van milieu als bedoeld in section 172 Companies Act (en zoals geoordeeld door de rechtbank Den Haag) is een andere vraag en toets. Daarbij kan relevant zijn of de interim-doelen van Shell inderdaad niet toereikend zijn om in 2050 te kunnen voldoen aan het Klimaatakkoord van Parijs. In het Verenigd Koninkrijk maar ook in de haar omringende landen zal door veel ondernemingen en bestuurders met argusogen worden gekeken of de rechter in het Verenigd Koninkrijk bereid is om de taken van bestuur en commissarissen ook langs die lijnen in te kleuren.
‘Enlightened shareholder value’ in Nederlandse sferen
In de literatuur wordt section 172 Companies Act vergeleken met de norm van artikel 2:129/239 lid 5 BW: ‘Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.’ Section 174 Companies Act wordt in de literatuur vergeleken met artikel 2:9 BW: elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (L. Thomae & H. Koster, ‘De codificatie van gedragsnormen in het Nederlands rechtspersonenrecht: een gewenste ontwikkeling?’, MvO 2018/8 & 9).
Als gezegd, worden in de Companies Act ook belangen genoemd die niet noodzakelijkerwijs overeenstemmen met het aandeelhoudersbelang in strikte zin. En hoewel het naar Nederlands recht in beginsel niet mogelijk is om als aandeelhouder een afgeleide actie tegen het bestuur in te stellen, doet deze zaak en omschrijving van de bestuurstaak in de Companies Act wel denken aan de oproep van 25 hoogleraren in 2020 tot onder meer het introduceren van ‘responsible corporate citizenship’ in de wettelijke taakopdracht van bestuurders en commissarissen (prof. mr. J.W. Winter e.a., ‘Naar een maatschappelijke zorgplicht voor bestuurders en commissarissen’, Ondernemingsrecht 2020/86). Daarbij moet worden bedacht dat naar Nederlands recht sprake is van belangenpluralisme: niet het aandeelhoudersbelang, maar het vennootschapsbelang is richtinggevend. Het vennootschapsbelang wordt ‘in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de door de vennootschap gedreven onderneming’, waarbij de belangen van alle betrokkenen in aanmerking moeten worden genomen (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun)). Volgens voornoemde hoogleraren is het implementeren van een maatschappelijke zorgplicht toch nodig omdat het denken in aandeelhouderswaarde in de praktijk dominant is geworden. Hun voorstel is daarom onder meer om aan artikel 2:129/239 lid 5 BW toe te voegen: ‘(…) Daarbij zorgen zij dat de vennootschap deelneemt aan het maatschappelijk verkeer als een verantwoordelijke vennootschap.’
Deze oproep heeft tot een felle discussie geleid. Tegenstanders van de wettelijke verankering van een zorgplicht zagen de noodzaak niet vanwege de (bevestiging van de inhoud van de) bestuursopdracht in de Cancun-beschikking (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun)) en de corporate governance code. Zij wijzen op de al bestaande zorgplicht jegens ‘al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken’. Verder meenden critici onder meer dat de taakopdracht te vaag was. Het zou beter zijn om concrete normen op te nemen in een governance code of sectorwetgeving, niet in het vennootschapsrecht (zie het Advies modernisering NV-recht van 30 maart 2021 van de Expertgroep en de daarin genoemde bronnen).
De toenmalige minister voor Rechtsbescherming Sander Dekker heeft de Tweede Kamer geïnformeerd positief te staan tegenover, kort gezegd, ‘verdergaande verantwoording door ondernemingen en hun bestuurders’ in dit kader. Gelet op het richtlijnvoorstel voor een duurzaamheidsrapportage van 21 april 2021 en het op dat moment nog te verwachten richtlijnvoorstel voor duurzaam ondernemingsbestuur (zie hierna), vond de minister het echter geen geschikt moment om nationale wetgeving aan te passen (Brief van de minister voor Rechtsbescherming, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Den Haag, 14 juni 2021).
Wel heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code op 21 februari 2022 een consultatiedocument van een actualisatie van de Corporate Governance Code gepubliceerd. Daarin staan wijzigingen die onder meer betrekking hebben op ‘lange termijn waardecreatie, diversiteit en de rol van aandeelhouders’. De code bepaalt ook dat het bestuur een visie op langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en een daarbij passende strategie op het gebied van ESG formuleert. Daarover moet het bestuur verantwoording afleggen in het bestuursverslag.
Inmiddels is het richtlijnvoorstel voor duurzaam ondernemingsbestuur, de Directive on Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD), van 23 februari 2022 gepubliceerd. De gedachtegang van de Europese Commissie lijkt aan te sluiten bij die van de Nederlandse hoogleraren. De conceptrichtlijn is erop gericht om de corporate governance van grote bedrijven te verbeteren op het gebied van mensenrechten en het voorkomen van klimaatschade. Daartoe dienen de lidstaten due diligence verplichtingen op te leggen op het gebied van mensenrechten en milieu. In het oog springt dat volgens de conceptrichtlijn onderdeel van de taakvervulling van bestuurders is dat zij de gevolgen van hun besluiten voor duurzaamheid op de korte en lange termijnen meewegen. In dat kader worden onder duurzaamheid ook mensenrechten, klimaatverandering en milieu begrepen. Daarbij moeten de lidstaten ervoor zorgen dat in hun wetgeving de gevolgen van schending van deze zorgplicht voor bestuurders worden geregeld.
Als de Nederlandse wetgever deze zorgplicht als een open norm implementeert, kan dit (weer) de vraag oproepen hoe het bestuur en de raad van commissarissen geacht moeten worden de verschillende (deel)belangen op zorgvuldige wijze af te wegen. Dat kan ervoor pleiten om concrete normen op te nemen in wet- en regelgeving. In dat geval hoeven bestuurders en commissarissen niet bang te zijn dat een aandeelhouder of crediteur zich (met succes) erover beklaagt dat ten onrechte prioriteit is gegeven aan het duurzaamheidsbelang. Maar als gezegd, het is nog een voorstel. Gelet op de kritiek die voornoemde oproep van 25 hoogleraren in Nederland teweegbracht, is zeker nog niet gezegd dat de ‘bestuurlijke zorgplicht’ het haalt.
Tot slot
Op dit moment is nog geen sprake van een procedure. ClientEarth heeft een ‘pre-action’ letter aan Shell gestuurd. Na ontvangst van een reactie van Shell, zal ClientEarth deze zorgvuldig bestuderen voordat ze toestemming van de High Court vraagt om deze ‘derivative action’ in te kunnen stellen.
De uitkomst van een eventuele procedure is uiterst onzeker. Het is de vraag of de actie van ClientEarth over enige tijd in het rijtje kan worden geschaard van zaken waarvan de kans op succes op voorhand ook allerminst was gegeven (zoals in Nederland de procedures tegen de Nederlandse Staat (Urgenda) en Shell). Daarbij moet worden bedacht dat, afgezien van het feit dat deze zaak zich in het Verenigd Koninkrijk afspeelt, de actie van ClientEarth is gebaseerd op het vennootschapsrecht in plaats van onrechtmatigedaadsrecht. ClientEarth heeft in ieder geval de urgentie van beleid waarin grote prioriteit wordt gegeven aan ESG nadrukkelijk onder de (internationale) aandacht gebracht. Wordt vervolgd…
