Blog
De (on)mogelijkheid om onvoorwaardelijke toeslagverlening (indexering) op pensioenen te wijzigen, is een veelbesproken onderwerp in pensioenland. In de praktijk lopen veel werkgevers tegen deze kwestie aan. Zo ook de AFM, gedragstoezichthouder op de financiële markten, die in 2016 eenzijdig haar toeslagverlening versoberde. Bij de rechter stelden verschillende werknemers van de AFM dat het eenzijdig pensioenwijzigingsbeding in de betreffende situatie niet van toepassing was. En dat wijziging van onvoorwaardelijke toeslagverlening gedeeltelijk überhaupt niet mogelijk is. Inmiddels loopt een cassatieprocedure en verscheen een conclusie A-G (Concl. G.R.B van Peursem, ECLI:NL:PHR:2022:617). Dit blog gaat over enkele hoofdpunten uit die conclusie over deze voor pensioenen belangrijke kwesties.
Als gezegd, versoberde de AFM in 2016 eenzijdig de toeslagverlening op pensioenen en stapten enkele werknemers daarom naar de rechter. Hof Amsterdam (3 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2930) stelde de werknemers in het gelijk voor zover het de toeslagverlening over tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken betrof. Wijziging van die onvoorwaardelijke toeslagverlening was naar het oordeel van het hof niet rechtsgeldig vanwege het bepaalde in artikel 20 van de Pensioenwet (Pw). De toeslagverlening over vanaf 2016 op te bouwen pensioenaanspraken mocht de AFM wel eenzijdig wijzigen. Dat mocht op basis van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW.
De conclusie van A-G Van Peursem houdt in, dat de uitspraak van het hof op deze punten materieel in stand kan blijven. Hierna komt een drietal onderwerpen uit die conclusie wat nader aan de orde: wijziging van toeslagverlening over al opgebouwde pensioenaanspraken, de kwestie of een toeslagbepaling onvoorwaardelijk of voorwaardelijk is en eenzijdige wijzigingsbedingen voor pensioenen.
Wijziging toeslagverlening over reeds opgebouwde pensioenaanspraken
Vrij algemeen wordt aangenomen dat onvoorwaardelijke toeslagverlening, anders dan voorwaardelijke toeslagverlening, kwalificeert als een opgebouwde pensioenaanspraak in de zin van de Pw. Op grond van artikel 20 Pw kan een opgebouwde pensioenaanspraak niet worden gewijzigd. De A-G benadrukt aan het begin van zijn conclusie meteen, dat het juist voorkomt dat ‘opgebouwde pensioenrechten in de vorm van onvoorwaardelijke toeslag voor deelnemers’ vanwege artikel 20 Pw niet kunnen wijzigen. Later in de conclusie onderbouwt hij dat door te wijzen op de definitie van pensioenaanspraak in de Pw en op de wetsgeschiedenis.
Het betekent dat wijziging van onvoorwaardelijke toeslagverlening alleen mogelijk is voor toeslagen over op het moment van wijziging toekomstige pensioenopbouw (tenzij op basis van artikel 83 Pw een collectieve waardeoverdracht plaatsvindt naar een pensioenregeling zonder onvoorwaardelijke toeslagverlening). Voor de tot het moment van wijziging reeds opgebouwde pensioenaanspraken, blijft de onvoorwaardelijke toeslagverlening gelden (tot het einde van de deelneming, tot de pensioendatum of tot de overlijdensdatum, afhankelijk van wat is overeengekomen). Dat kan voor een werkgever grote financiële gevolgen hebben.
Onvoorwaardelijke of voorwaardelijke toeslagverlening?
Het antwoord op de vraag of de toeslagverlening die een werkgever en een werknemer zijn overeengekomen voorwaardelijk of onvoorwaardelijk is, kan gelet op het voorgaande zeer belangrijk zijn. De A-G komt tot de conclusie dat het oordeel van het hof dat de door de AFM met haar werknemers overeengekomen toeslagverlening onvoorwaardelijk is, niet rechtens onjuist en ook niet onbegrijpelijk is.
Hij merkt in dat kader onder meer op, anders dan ook in de literatuur wel bepleit, dat indien bepaalde toeslagverlening is verbonden aan het hebben en houden van de status van ‘deelnemer’, dat niet maakt dat sprake is van voorwaardelijke toeslagverlening. Het hebben en houden van die status is namelijk geen voorwaarde in de zin van de wet (artikel 6:21 BW), omdat het einde van die status geen onzekere gebeurtenis is. Het deelnemerschap zal op enig moment sowieso eindigen, de vraag is alleen wanneer. Bovendien kan het einde van het deelnemerschap geen voorwaarde worden genoemd, omdat de toeslag en het karakter van de toeslag voor de periode dat iemand deelnemer was, hetzelfde blijft.
Ook interessant is de opmerking die de A-G maakt over de toevoeging aan de toeslagbepaling dat het bestuur van Pensioenfonds AFM ‘evenwel jaarlijks [beslist] in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast’. Die toevoeging maakt volgens de A-G evenmin dat de toeslagverlening voorwaardelijk is. De toevoeging is volgens de A-G ‘meer een uitwerkingsbepaling’.
Eenzijdige wijzigingsbedingen voor pensioenen
De AFM mocht naar het oordeel van het hof de onvoorwaardelijke toeslagverlening over toekomstige pensioenopbouw wel wijzigen, op basis van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW.
De A-G gaat in op de vraag of, als in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is opgenomen, dat eenzijdige wijzigingsbeding automatisch ook een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pw is, wanneer al een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pw in de pensioenovereenkomst is opgenomen. Anders geformuleerd: gaat het wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst vóór op het wijzigingsbeding in de (rest van de) arbeidsovereenkomst? In de voorliggende zaak was in de pensioenovereenkomst een geclausuleerd wijzigingsbeding opgenomen, dat kort gezegd bepaalt dat wijziging van de pensioenovereenkomst alleen mogelijk is bij wijzigingen in sociale wetgeving. In de arbeidsovereenkomst was een ongeclausuleerd wijzigingsbeding opgenomen.
De A-G komt tot de conclusie dat het wijzigingsbeding uit de arbeidsovereenkomst óók een wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pw is. Dat betekent dat, hoewel de AFM zich voor de wijziging van de toeslagverlening in de pensioenovereenkomst niet kan beroepen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst omdat de wijziging niet het gevolg is van wijzigingen in sociale wetgeving, de AFM zich volgens de A-G voor de wijziging van de toeslagverlening in de pensioenovereenkomst wél kan beroepen op het wijzigingsbeding uit de arbeidsovereenkomst. Uiteraard moet wel zijn voldaan aan de, voor artikel 7:613 BW en artikel 19 Pw inhoudelijk gelijke, criteria die gelden voor een geslaagd beroep op het wijzigingsbeding. In het verlengde van de conclusie van de A-G ligt, dat indien in een arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, de pensioenovereenkomst die onderdeel uitmaakt van die arbeidsovereenkomst op basis van dat beding eenzijdig kan worden gewijzigd, ook al bevat de pensioenovereenkomst zelf geen eenzijdig wijzigingsbeding.
Het wachten is nu op het oordeel van de Hoge Raad over deze wijzigings- en (on)voorwaardelijkheidskwesties!
NB. In een parallelle zaak loopt ook cassatie: Concl. G.R.B van Peursem, ECLI:NL:PHR:2022:618, in cassatie op gerechtshof Amsterdam 3 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2929.
