Compensatieregelingen en bewijs van schade bij recall

Blog

De casus

In 2018 vindt er een grootschalige ‘recall’ plaats van een astmamedicijn door de producent (bron: igj.nl). In het verlengde van deze ‘recall’ treft de producent met de brancheorganisatie van apothekers de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP) een compensatieregeling voor apotheken die het medicijn hadden besteld. Daarbij krijgt iedere apotheek eenmalig € 200 en € 10 per teruggebracht medicijn.

De eigenaar van twee apotheken stapt echter alsnog naar de kantonrechter voor de vergoeding van de onkosten en loonkosten voor het schrijven van brieven aan patiënten die het medicijn reeds hadden ontvangen. Voor de twee apotheken komt de schade op een bedrag van € 423,50. De vordering wordt afgewezen. De voornaamste reden daarvoor is dat de eigenaar van de twee apotheken de schade voor een deel niet voldoende kan onderbouwen. Het bedrag dat wel voldoende wordt onderbouwd, ligt echter onder het bedrag van een reeds eerder ontvangen vergoeding van de producent, waardoor er geen schade zou zijn geleden. Het opvallende bij deze uitspraak is dat de compensatieregeling met de KNMP op zichzelf niet aan verdere aansprakelijkheid in de weg staat.

Rol van de compensatieregeling

Deze uitspraak laat het risico zien van het overeenkomen van een compensatieregeling met een brancheorganisatie zonder dat deze de mogelijkheid tot verdere schadeclaims beperkt. Het willen voorkomen van een grote hoeveelheid individuele schadeclaims is een begrijpelijke gedachte. Het is onpraktisch om een groot aantal separate overeenkomsten te sluiten. Er moet dan ook een methode worden toegepast waardoor (bijna) alle gelaedeerden in één overeenkomst aan de compensatieregeling worden gebonden.

In veel gevallen betreft een ‘recall’ één gebeurtenis die bij vele partijen schade berokkent, en daarmee is het te kwalificeren als een vorm van massaschade (MvT). Voor het afwikkelen van massaschade heeft de wetgever een aantal wetten ontwikkeld waaronder de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM) (MvT) en de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (hierna: WAMCA). Bij acties onder de WCAM ligt het initiatief veelal bij de gelaedeerden, nu zij als eerste stap een vertegenwoordiger moeten aanwijzen of claimstichting moeten organiseren.

Bij een ‘recall’ zoals deze is het aanwijzen van een vertegenwoordiger mogelijk niet nodig. Een brancheorganisatie zou kunnen dienen als de facto vertegenwoordiger; het is immers vaak haar taak om haar leden te vertegenwoordigen. De producent zou zich, zoals in het onderhavige geval, kunnen richten tot de brancheorganisatie in de branche waar de ‘recall’ plaatsvindt. Echter, zoals ook uit de besproken uitspraak blijkt is een afspraak met de brancheorganisatie niet per definitie bindend voor haar leden en geeft daarmee geen adequate bescherming tegen verdere schadeclaims.

Het is in theorie mogelijk dat de brancheorganisatie een volmacht van al haar leden verkrijgt ter vertegenwoordiging. Dit is omslachtig en niet altijd reëel. De kans dat een deel van de leden haar instemming niet wil geven blijft dan aanwezig. Een praktischere oplossing zou gevonden kunnen worden in het bij de WCAM ingevoerde artikel 7:907 Burgerlijke Wetboek (hierna: BW). Op basis van dit artikel kan er een vaststellingsovereenkomst worden opgesteld tussen de brancheorganisatie en de producent, en door middel van tussenkomst van de rechter kunnen alle leden aan deze overeenkomst worden gebonden.

Een brancheorganisatie zal vaak voldoen aan de eisen van een belangenorganisatie in de zin van artikel 7:907 lid 3 sub f BW. Indien de overeenkomst zo is opgesteld dat zij aan de andere eisen van artikel 7:907 BW voldoet, kunnen de producent en de brancheorganisatie gezamenlijk aan de rechter verzoeken deze vaststellingsovereenkomst verbindend te verklaren voor alle leden van de brancheorganisatie. Na de ‘opt-out’ periode van artikel 7:908 BW zijn dan alle leden van de brancheorganisatie, die niet van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, gebonden aan de vaststellingsovereenkomst.

Let op, met invoering van de WAMCA zijn de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties voor het instellen van een collectieve vordering aangescherpt. Wanneer de belangenorganisatie voldoende representatief is gelet op de achterban en de omvang van de vorderingen, zijn de belangen van de personen voor wie de rechtsvordering ingesteld is, voldoende gewaarborgd. Een brancheorganisatie van apothekers, die zich inzet voor belangen binnen een specifieke branche, zal waarschijnlijk wel aan de eisen van artikel 3:305a BW voldoen.

Het is dus mogelijk om een compensatieregeling te treffen met een brancheorganisatie ter voorkoming van verdere schadeclaims. De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland is een helder voorbeeld van de omstandigheid dat producenten hier wel voorzichtig mee om moeten springen. Een compensatieregeling met een brancheorganisatie betekent niet per definitie een vrijstelling van schadeclaims van haar leden.

Bewijs van schade

Ook voor de gelaedeerde bevat deze uitspraak een wijze les, en wel als het aankomt op het bewijs van de schade. In grote lijnen zal de schade bij een ‘recall’ bestaan uit de inkoopprijs van de producten, de arbeidsuren die nodig zijn om de producten terug te sturen, de kosten voor het tijdelijk opslaan van de producten en de transportkosten van de producten. Daarnaast moet er wellicht een dekkingskoop plaatsvinden, is sprake van omzet- en/of winstverlies of leidt men imagoschade.

Het simpelweg vorderen van onkosten, zoals in de besproken uitspraak, is onvoldoende. Voor het accuraat vaststellen van de omvang van een deel van de genoemde schadeposten zal men een nauwkeurige lijst moeten bijhouden van alle teruggezonden artikelen. Een dergelijke tellijst kan bijvoorbeeld worden opgesteld door alle barcodes te scannen voordat de producten worden teruggezonden. Als men over een nauwkeurige en volledige tellijst beschikt zal het vaststellen van de schade relatief eenvoudig zijn.

Ook zal nauwkeurig moeten worden bijgehouden welk personeel voor hoe lang bezig is met het verwerken van de ‘recall’. Hoe moet worden vastgelegd dat iemand daadwerkelijk een bepaalde hoeveelheid tijd ergens aan heeft gewerkt is niet altijd gemakkelijk. Denk bijvoorbeeld aan een, op deze taak toegespitst, in-/uitkloksysteem.

In ieder geval maakt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland duidelijk dat niet te licht moet worden omgesprongen met het bewijs van schade bij ‘recall’. Het zal vaak evident zijn dat er schade is geleden bestaande uit de inkoopprijs van teruggestuurde producten en de arbeidstijd en kosten verbonden aan het tijdelijk opslaan en/of terugsturen van de producten. Maar voor het bewijs van de omvang van de daadwerkelijke schade is een nauwkeurige inventarisatie uitermate belangrijk.