Retentievergoedingen in de financiële sector

Blog

Retentievergoeding als specifieke vorm van variabele beloning

In de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo) – artikelen 1:111-1:128 Wft – zijn voor financiële ondernemingen diverse voorschriften opgenomen voor het toekennen van variabele beloningen. Een van deze voorschriften is de zogeheten bonuscap uit artikel 1:121 Wft. Als hoofdregel geldt dat financiële ondernemingen tot maximaal 20 procent van de vaste beloning op jaarbasis aan variabele beloning mogen toekennen (artikel 1:121 lid 1 Wft). Als de variabele beloning op jaarbasis hoger is dan deze 20 procent, dan is sprake van een nietige afspraak (artikel 1:116 lid 3 Wft). Op deze hoofdregel van maximaal 20 procent gelden op grond van artikel 1:121 leden 2 t/m 9 Wft enkele specifieke wettelijke uitzonderingen voor – kort gezegd – bepaalde financiële ondernemingen, medewerkers van wie arbeidsvoorwaarden niet of niet uitsluitend op een cao zijn gebaseerd en medewerkers die hoofdzakelijk buiten Nederland werkzaam zijn.

Een retentievergoeding is een specifieke vorm van variabele beloning. Dit betekent dat alle eisen voor variabele beloning – dus ook de bonuscap – van toepassing zijn, met dien verstande dat in artikel 1:122 Wft een mogelijkheid is opgenomen om een retentievergoeding toe te kennen boven de bonuscap en dat op grond van de EBA Guidelines on sound remuneration policies under Directive 2013/36/EU (‘EBA Guidelines’) van de European Banking Authority (‘EBA’) speciale voorschriften gelden voor retentievergoedingen.

Toepasselijk toetsingskader

Om met het eerste te beginnen; de mogelijkheid om een retentievergoeding toe te kennen boven de toepasselijke bonuscap. Artikel 1:122 lid 1 Wft bepaalt dat een financiële onderneming in ‘afwijking van artikel 1:121, eerste lid’ een hogere jaarlijkse variabele beloning (lees: een retentievergoeding) kan toekennen als aan een aantal voorwaarden is voldaan. Een van deze voorwaarden is dat de competente toezichthouder – AFM, DNB of ECB (in het geval van significante financiële ondernemingen) – vooraf schriftelijk instemt met het toekennen van de retentievergoeding(en). Het verkrijgen van instemming kan een langdurig proces zijn en wordt door veel financiële ondernemingen als een hoge drempel ervaren. Het is dus belangrijk om te weten in welke gevallen voorafgaande instemming vereist is. Tot voor kort was dit niet helemaal duidelijk; de vraag was of de verwijzing naar artikel 1:121 lid 1 Wft als een verwijzing naar enkel het eerste lid moest worden gezien, of als een verwijzing naar het gehele artikel 1:121 Wft. Anders gezegd: is altijd instemming vereist als de grens van 20 procent wordt overschreden, ook als op grond van een van de andere leden van artikel 1:121 Wft een hogere grens geldt?

DNB heeft recent in een Q&A duidelijkheid willen geven op dit punt. DNB stelt dat de voorwaarden in artikel 1:122 Wft enkel gelden als een retentievergoeding wordt toegekend waarmee – samen met de reguliere variabele beloning – het op grond van artikel 1:121 Wft geldende maximum wordt overschreden. DNB duidt de verwijzing naar artikel 1:121 lid 1 Wft als een verwijzing naar het hele artikel en niet alleen als een verwijzing naar het eerste lid. Dit betekent dat als op grond van artikel 1:121 Wft een hoger maximum dan 20 procent geldt, alleen instemming van de toezichthouder is vereist als de totale variabele beloning (reguliere variabele beloning en retentievergoeding) dit hogere maximum overschrijdt. Als de financiële onderneming binnen het maximum blijft, dan is geen voorafgaande instemming vereist en dan hoeft ook niet aan de andere voorwaarden uit artikel 1:122 Wft te worden voldaan.

DNB voegt hier voor de volledigheid nog aan toe dat de voorschriften voor retentievergoedingen in de EBA Guidelines in alle gevallen gelden, dus ook als artikel 1:122 Wft niet geldt. DNB past deze voorschriften altijd toe bij haar toezicht, ongeacht de hoogte van de retentievergoeding. Dit leidt tot de volgende conclusies:

• Als een retentievergoeding (samen met de variabele beloning) binnen het op grond van artikel 1:121 Wft geldende maximum blijft, dan gelden ‘enkel’ de voorschriften uit de EBA Guidelines en art. 1:122 Wft dus niet.
• Als een retentievergoeding (samen met de variabele beloning) boven het maximum op grond van artikel 1:121 Wft uitstijgt, dan gelden de EBA Guidelines én artikel 1:122 Wft. In dat geval is dus voorafgaande schriftelijke instemming van de toezichthouder nodig.

Voorschriften uit de EBA Guidelines

De vervolgvraag die rijst, is wat de voorschriften voor retentievergoedingen precies inhouden. De voorschriften uit artikel 1:122 Wft laat ik hier buiten beschouwing. Ik focus mij op de voorschriften uit de EBA Guidelines (die dus in alle gevallen gelden). Het strekt te ver om deze voorschriften stuk voor stuk uitgebreid te behandelen. Ik volsta met een samenvatting van de belangrijkste voorschriften:

• Er moet een legitieme reden zijn voor het toekennen van een retentievergoeding; denk aan een transactie, herstructurering of een groot project (Para. 143 EBA Guidelines). Het enkele willen behouden van een werknemer is onvoldoende. Voor de volledigheid: artikel 1:122 Wft stelt dat sprake moet zijn van een duurzame organisatiewijziging. De EBA Guidelines stellen deze eis niet; een groot project kan ook een legitieme reden zijn, terwijl dit niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot een organisatiewijziging.
• Er moet een retentieperiode worden vastgesteld, met een duidelijke start- en einddatum. De einddatum kan gesteld worden op een vaste datum, maar ook op de (onzekere) datum van afronding van een transactie of een groot project (Para. 143 EBA Guidelines).
• De retentievergoeding mag pas definitief toegekend worden na de einddatum van de retentieperiode en als aan alle retentievoorwaarden is voldaan (Para. 144 EBA Guidelines).
• Een financiële onderneming kan in beginsel maar één retentievergoeding toekennen aan iedere werknemer. Het toekennen van meerdere retentievergoedingen aan dezelfde werknemer is alleen in zeer uitzonderlijke gevallen toegestaan (Para. 144 EBA Guidelines).
• Een retentievergoeding moet voorwaardelijk zijn aan het vervullen van specifieke performance criteria. Deze performance criteria dienen te verschillen van de performance criteria die gelden voor de reguliere variabele beloning (Para. 145 EBA Guidelines). Dit betekent in de regel dat de financiële onderneming specifieke taken en verantwoordelijkheden toewijst die verband houden met de reden voor de retentievergoeding (de transactie, het project enzovoort).

Voorts benadruk ik hier nogmaals dat een retentievergoeding een vorm van variabele beloning is. Dit betekent dat alle reguliere voorschriften voor de toekenning van variabele beloning eveneens gelden (denk ook aan minimaal 50 procent aan niet-financiële performance criteria). Met name voor zogeheten Identified Staff members gelden extra strenge voorschriften. Voor deze werknemers geldt dat een retentievergoeding deels in financiële instrumenten moet worden toegekend, deels moet worden uitgesteld (deferral) en dat een retentieperiode geldt voor het deel van de retentievergoeding dat in financiële instrumenten wordt toegekend.

Tot slot

De duidelijkheid die DNB heeft verschaft over het toepasselijke toetsingskader bij het toekennen van retentievergoedingen, biedt financiële ondernemingen houvast. De toepasselijke voorschriften kunnen in de praktijk echter nog steeds complex zijn; er kunnen meerdere praktische vragen rijzen, bijvoorbeeld over de toepasselijke performance criteria of over de lengte van de retentieperiode. De samenvatting van de relevante voorschriften hierboven is te kort om recht te doen aan de complexiteit van de voorschriften voor retentievergoedingen. Financiële ondernemingen doen er goed aan alle toepasselijke voorschriften goed in kaart te brengen voordat zij een retentievergoeding toekennen.