Rechtsvraag
1. Is een beding in een overeenkomst tussen een advocaat en een consument dat enkel het uurtarief van de advocaat vermeldt, duidelijk en begrijpelijk in de zin van artikel 4 lid 2 van Richtlijn Oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG, de ‘Richtlijn’)?
2. Brengt een gebrek aan transparantie van een (kern)beding zonder meer mee dat het beding oneerlijk is in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn?
3. Welke gevolgen moeten worden verbonden aan de vaststelling dat een beding oneerlijk is?
In het kort
Op 12 januari 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het ‘HvJ’) geoordeeld dat een beding in een overeenkomst van opdracht tussen een consument en een advocaat, dat uitsluitend het uurtarief van de advocaat vermeldt, niet voldoet aan het transparantievereiste van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn als de consument niet ook, vóórdat de overeenkomst is gesloten, aanvullende informatie ontvangt die hem in staat stelt met de ‘nodige voorzichtigheid’ en met ‘volledige kennis’ van de economische consequenties van de overeenkomst te beslissen of hij deze aan wil gaan (ECLI:EU:C:2023:14). Naast de transparantietoets komen ook andere aspecten van de toetsing van dit beding aan de Richtlijn in dit arrest aan de orde. Zo oordeelt het HvJ dat uit zijn eerdere rechtspraak volgt dat een beding niet als oneerlijk heeft te gelden wegens het enkele feit dat het beding niet transparant is, maar de intransparantie wel een element is dat betrokken dient te worden bij de beoordeling of het beding oneerlijk is, evenzeer geldt voor kernbedingen. Ook gaat het HvJ in op de gevolgen die kunnen worden verbonden aan de vaststelling dat een beding oneerlijk is. In deze noot bespreken we dit arrest en gaan we in op de gevolgen hiervan voor de Nederlandse rechtspraktijk.
Tip voor de praktijk
Een professionele opdrachtnemer moet vóór het aangaan van een overeenkomst met een consument voldoende inzicht geven in het bedrag dat de consument uiteindelijk voor de dienst zal betalen.
Noot
1. De oorsprong van deze zaak ligt in Litouwen. Een advocaat aldaar heeft in 2018 vijf overeenkomsten van opdracht gesloten met een consument. Hierin spraken zij af dat de advocaat de consument juridische bijstand zou verlenen in diverse soorten procedures, waaronder een echtscheidingsprocedure. In elk van deze overeenkomsten is bepaald dat de vergoeding van de advocaat € 100 per uur bedraagt ‘voor elk uur dat zij overleg met haar cliënt pleegt of juridische diensten verricht’ (het ‘kostenbeding’).
2. De consument betaalde de advocaat een voorschot van € 5.600. De advocaat heeft maanden later bij afronding van haar dienstverlening twee facturen verstrekt voor de verleende diensten voor een totaalbedrag van € 12.900. Omdat de consument deze facturen vervolgens niet betaalde, heeft de advocaat een procedure ingeleid bij de Litouwse rechter. Daarin vordert de advocaat betaling van een bedrag voor de verrichte juridische diensten en een bedrag voor bij de uitvoering van de overeenkomst gemaakte kosten, vermeerderd met jaarlijkse rente. De Litouwse cassatierechter heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over de toepassing van de Richtlijn.
3. Het HvJ stelt eerst vast dat het kostenbeding onder het begrip ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ (ook wel: kernbeding) valt, nu dit beding de kern van de contractuele verhouding – het verlenen van juridische diensten tegen betaling – bepaalt (punt 32). Dit betekent dat het kostenbeding alleen getoetst kan worden op oneerlijkheid als het niet voldoet aan het transparantievereiste van de Richtlijn. Vervolgens oordeelt het HvJ dat het kostenbeding niet aan het transparantievereiste voldoet. Hiertoe herhaalt het HvJ eerst zijn vaste rechtspraak waaruit volgt wat dit vereiste inhoudt. Kort samengevat volstaat niet dat een beding formeel en grammaticaal begrijpelijk is (punt 36). Nodig is dat de consument in staat wordt gesteld op basis van duidelijke en begrijpelijk criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien te kunnen inschatten (punt 37). De rechter dient rekening houdend met alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, na te gaan of aan de consument alle gegevens zijn medegedeeld die van invloed konden zijn op de omvang van zijn verbintenis en op basis waarvan hij de financiële consequenties daarvan kon inschatten (punt 38). Daarbij is volgens het HvJ van wezenlijk belang dat de consument vóór sluiting van de overeenkomst van deze gegevens heeft kunnen kennisnemen (punt 39).
4. Het kostenbeding vermeldt enkel dat de vergoeding van de advocaat € 100 per uur bedraagt. Hierdoor is een consument volgens het HvJ niet in staat om alle financiële consequenties in te schatten die voor hem uit dat beding voortvloeien: namelijk het totale bedrag dat hij voor de diensten van de advocaat zal moeten betalen. Het HvJ realiseert zich daarbij dat ook voor een advocaat niet goed mogelijk kan zijn om de uiteindelijke financiële consequenties van de overeenkomst volledig te voorspellen, nu die afhangen van onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen (punt 41 t/m 43). Het HvJ expliciteert voorts dat de te verstrekken informatie kan variëren afhankelijk van het voorwerp en de aard van de juridische diensten en de toepasselijke beroeps- en gedragsregels (punt 44). Het HvJ suggereert dat een raming van het voorzienbare of het minimale aantal uren dat nodig is om de diensten te verlenen zou kunnen worden verstrekt, of dat de advocaat de verplichting op zich kan nemen om door tussentijdse updates aan te geven hoeveel uren reeds zijn besteed (punt 44). In ieder geval moet de advocaat – en hiermee breidt het HvJ het hiervoor samengevatte kader voor de transparantietoets enigszins uit – vóór het sluiten van de overeenkomst de informatie verschaffen die de consument in staat stelt om met de ‘nodige voorzichtigheid’ en met ‘volledige kennis’ van de economische consequenties die het sluiten van deze overeenkomst met zich brengt zijn beslissing omtrent het al dan niet aangaan van de overeenkomst te nemen (punt 45). Het kostenbeding voldoet naar het oordeel van het HvJ niet aan deze eis (punt 40 en 45).
5. De vraag van de verwijzende rechter of de vaststelling dat een kernbeding niet aan het transparantievereiste voldoet, er automatisch toe leidt dat dit beding oneerlijk is, beantwoordt het HvJ vervolgens ontkennend. Onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak roept het HvJ in herinnering dat het al dan niet transparante karakter een van de elementen is waar de nationale rechter rekening mee moet houden wanneer hij toetst of een beding krachtens artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijk is. Het HvJ voegt aan deze eerdere rechtspraak toe dat de gevolgen van een gebrek aan transparantie niet anders moeten worden behandeld naargelang het beding een kernbeding is of niet (punt 48 en 52). Het voorgaande neemt volgens het HvJ niet weg dat het nationale recht overeenkomstig artikel 8 van de Richtlijn een hoger niveau van consumentenbescherming kan verzekeren door aan een gebrek aan transparantie de consequentie te verbinden dat het beding automatisch als oneerlijk wordt beschouwd. Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat dit in Litouwen het geval is (punt 49 en 50).
6. Tot slot beantwoordt het HvJ de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de vaststelling dat een beding oneerlijk is. Het HvJ herhaalt hiertoe het kader dat volgt uit zijn eerdere rechtspraak, en voegt hieraan enkele nieuwe elementen toe. Overeenkomstig artikel 6 lid 1 van de Richtlijn moet een rechter een oneerlijk beding in beginsel buiten toepassing laten, tenzij de consument zich daartegen verzet. Het uitgangspunt is vervolgens dat de overeenkomst na schrapping van het beding – voor zover mogelijk op grond van nationaal recht – moet kunnen voortbestaan. Kan de overeenkomst niet voortbestaan zonder dat beding, dan verzet de Richtlijn zich er niet tegen dat de gehele overeenkomst nietig wordt verklaard. In deze zaak voegt het HvJ hieraan toe dat de overeenkomst ook nietig kan worden verklaard als dit ertoe leidt dat de verkoper geen vergoeding ontvangt voor zijn diensten (punt 58). Slechts indien de nietigverklaring van de gehele overeenkomst uiterst nadelige consequenties heeft voor de consument – en het is aan de verwijzende rechter om dat na te gaan – kan de rechter het beding vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht of een nationale bepaling waarover de partijen bij de betrokken overeenkomst het eens zijn dat zij wordt toegepast (punt 60). Deze uiterst nadelige consequenties kunnen niet alleen, zoals volgt uit eerdere rechtspraak, bestaan uit de financiële consequenties van de nietigverklaring, maar ook – en ook dit betreft een aanvulling op eerdere rechtspraak – uit eventuele rechtsonzekerheid voor de consument. Die rechtsonzekerheid kan, volgens het HvJ, bijvoorbeeld ontstaan als de verkoper op grond van de nietig verklaarde overeenkomst reeds diensten heeft verricht en het nationale recht de verkoper de mogelijkheid biedt om op basis van een andere grond dan de nietig verklaarde overeenkomst – bijvoorbeeld ongerechtvaardigde verrijking – vergoeding voor zijn diensten te eisen (punt 61 en 62). Wat betreft de eisen waaraan de nationale bepaling waarmee de rechter de overeenkomst wil aanvullen moet voldoen, oordeelt het HvJ dat de bepaling specifiek bedoeld moet zijn om te worden toegepast op overeenkomsten tussen een verkoper en een consument en zij geen dermate algemene strekking mag hebben dat in essentie de nationale rechter de voor de verleende diensten verschuldigde vergoeding kan vastleggen op basis van zijn eigen raming (punt 63 en 65). Tevens herhaalt het HvJ zijn rechtspraak waaruit volgt dat de overeenkomst niet mag worden aangevuld door de inhoud van het kostenbeding te herzien, omdat dit zou afdoen aan de afschrikkende werking van de Richtlijn (punt 66 en 67).
7. De uitspraak van het HvJ lijkt ons in beginsel toepasbaar op elke vorm van dienstverlening aan consumenten, waarbij de essentie is dat de consument bij het aangaan van de overeenkomst een voldoende duidelijk beeld moet hebben van de economische gevolgen van de te sluiten overeenkomst. In het geval van een overeenkomst van opdracht is dit het voor de gevraagde dienst te betalen totale bedrag. De Nederlandse regeling van de overeenkomst van opdracht (titel 7.7 BW) laat uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de hoogte van het verschuldigde loon niet door partijen wordt bepaald. In dat geval is op grond van artikel 7:405 lid 2 BW het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. De uitspraak van het HvJ, en in het bijzonder de overwegingen over het transparantievereiste, lijkt op gespannen voet te staan met deze regeling indien de opdrachtgever een consument is. Men kan zich overigens afvragen of de uit artikel 7:401 BW voortvloeiende verplichting tot het in acht nemen van de zorg van een goed opdrachtnemer in relatie tot consumenten niet al zou kunnen vergen dat vooraf voldoende duidelijkheid wordt gegeven over de hoogte van het verschuldigde loon. Ook andere bijzondere regelingen kunnen zo’n verplichting meebrengen. Zo volgt uit artikel 7.11 leden 1 en 2 Verordening op de Advocatuur dat de advocaat vóór het sluiten van de overeenkomst de consument moet informeren over het te verwachten verloop van de zaak en de verwachte kosten. Een en ander moet ingevolge artikel 7.12 van diezelfde verordening worden vastgelegd in een ondertekende overeenkomst van opdracht. De uitspraak van het HvJ krijgt tamelijk scherpe randen door de bijzondere Litouwse regeling waarin een niet-transparant beding ook dadelijk als oneerlijk wordt aangemerkt. Voordat in ons rechtstelsel een niet-transparant kostenbeding in een overeenkomst met een consument als oneerlijk wordt aangemerkt, moet er naar ons oordeel aanmerkelijk meer aan de hand zijn: het beding dient dan in strijd met de goede trouw tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de verplichtingen van partijen te leiden. In theorie zou zo’n intransparantie verder de opdrachtnemer aansprakelijk kunnen maken voor eventuele schade, maar dan zijn er stevige drempels ter zake van causaliteit, schade en eigen schuld.
