Blog
Op 9 mei 2023 heeft de Afdeling advisering Raad van State (de ‘Raad van State’) het advies gepubliceerd ten aanzien van het Ontwerpbesluit tot wijzigen van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft, het Besluit financiële markten BES en enige andere besluiten op het terrein van financiële markten (‘Wijzigingsbesluit financiële markten 2023’) met nota van toelichting.
Het advies ziet onder meer op de in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2023 geïntroduceerde actieve provisietransparantie. De Raad van State acht de effectiviteit van het voorstel en de verhouding met het Unierecht onvoldoende toegelicht.
Inhoud Wijzigingsbesluit financiële markten 2023
Het Wijzigingsbesluit financiële markten 2023 is een verzamelbesluit dat onderdeel uitmaakt van de jaarlijkse wijzigingscyclus van wet- en regelgeving op het terrein van (toezicht op) de financiële markten. In het besluit wordt onder meer voorzien in specifieke waarborgen voor geautomatiseerd advies, het vervallen van de vergunningsplicht voor Europees Nederlandse banken die eurorekeningen aanbieden aan bewoners van Caribisch Nederland en een verplichting tot actieve provisietransparantie bij schadeverzekeringen. Deze blog beperkt zich tot dit laatste voorstel en het advies van de Raad van State daarover.
Het voorstel tot actieve provisietransparantie in het kort
De afgelopen tien jaar is de regelgeving ter zake van provisies voor bemiddelaars en adviseurs bij het afsluiten van verzekeringen ingrijpend gewijzigd. Sinds 2013 geldt een algeheel verbod op van de verzekeraar afkomstige provisie voor complexe verzekeringsproducten waarvan de waarde mede afhankelijk is van de ontwikkelingen op financiële markten of andere markten, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, overlijdensrisicoverzekeringen, premiepensioenvorderingen en uitvaartverzekeringen (artikel 4:25a lid 1 Wft jo. artikel 86c lid 1 BGfo).
Voor schadeverzekeringen geldt niet een dergelijk provisieverbod. Wel gelden beperkingen ten aanzien van de soorten toegestane provisies. Sinds 2017 geldt bovendien dat een bemiddelaar of adviseur zijn cliënt op diens verzoek kosteloos over het bestaan, de aard en het bedrag of de berekeningswijze van de provisie dient te informeren alvorens de financiële dienst te verrichten (artikel 4:25a lid 1 Wft jo. artikel 86d lid 1 BGfo). Dit is de zogenoemde ‘passieve provisietransparantie’ bij schadeverzekeringen. Voor deze passieve variant werd bewust gekozen, omdat actieve provisietransparantie, waarbij de bemiddelaar of adviseur zijn cliënt steeds en ongevraagd informeert over de provisie, het gelijke speelveld tussen het directe (zonder bemiddelaar of adviseur) en het indirecte (met bemiddelaar of adviseur) distributiekanaal van schadeverzekeringen zou verstoren en als disproportioneel werd aangemerkt. Ook de Uniewetgever zag rond deze tijd bewust af van het opnemen van een verplichting tot ‘actieve provisietransparantie’ omdat het verstrekken van informatie over de hoogte van de provisie voor consumenten onnodig en contraproductief zou zijn.
Inmiddels is de minister van Financiën echter al enkele jaren bezig om de passieve provisietransparantie te vervangen door actieve provisietransparantie. Het voorstel hiertoe is bij herhaling aangepast. Het thans voorliggende voorstel – actieve provisietransparantie op basis van ‘fijnmazige gemiddelden’ – is recent door de Raad van State beoordeeld.
Overwegingen van de Raad van State
De Raad van State gaat allereerst in op de effectiviteit van de beoogde verplichting tot actieve provisietransparantie.
Het doel van deze nieuwe verplichting is, blijkens het wetsvoorstel, dat doordat aan de consument actief de hoogte van de provisie wordt medegedeeld, de consument eerder geneigd zal zijn om te vragen aan de bemiddelaar of adviseur wat de dienstverlening inhoudt.
De Raad van State stelt vast dat uit het wetsvoorstel niet blijkt dat onderzoek is gedaan waaruit blijkt dat dit inderdaad het geval zal zijn. De AFM en de Consumentenbond hebben blijkens het wetsvoorstel wel onderzoek gedaan naar de behoefte van de consumenten aan meer inzicht in de provisies. De resultaten hiervan geven echter geen uitsluitsel of dit inzicht ook leidt tot een beter gesprek over de dienstverlening. De Raad van State brengt verder naar voren dat uit onderzoeken naar het keuzegedrag van de consumenten met betrekking tot financieel advies, en de wijziging van adviesvoorkeuren na een kostenindicatie, blijkt dat consument vaak de goedkopere optie kiest, ook al is dat niet per se de betere keuze voor de consument.
De conclusie van de Raad van State luidt dat de feitelijke motivering van het verwachte effect van de nieuw te introduceren verplichting tot actieve provisietransparantie bij schadeverzekeringen ontbreekt. De Raad van State adviseert daarin om in de toelichting op dit verwachte effect in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.
Vervolgens gaat de Raad van State in op de verhouding tot het Unierecht. De nieuw te introduceren verplichting vloeit niet voort uit het Unierecht en vormt, zo concludeert de Raad van State, dus een ‘nationale kop’, die zal gelden voor Nederlandse partijen en ook voor buitenlandse aanbieders die op de Nederlandse markt actief zijn. De Raad van State stelt vervolgens vast dat de introductie van deze nationale kop in het voorstel niet nader wordt toegelicht, en er ook geen toelichting wordt gegeven over implicaties van deze verplichting voor het vrije dienstenverkeer. De Raad van State adviseert de verenigbaarheid met het Unierecht nader te onderbouwen.
In november 2021 hebben wij op verzoek van de Adfiz een Position Paper geschreven waarin wij uitvoerig in zijn gegaan op de verenigbaarheid van een verplichting tot actieve provisietransparantie met de Insurance Distribution Directive (Richtlijn 2016/97) en de vrijverkeersregels. Wij hebben uiteengezet dat om verschillende redenen het toen voorliggende voorstel tot actieve provisietransparantie niet verenigbaar was met het Unierecht terwijl bovendien de toelichting van het probleem dat deze regeling zou oplossen niet goed navolgbaar was en de gevolgen van de regeling niet goed doordacht leken te zijn. De minister van Financiën heeft dit Position Paper in december 2021 naar de Tweede Kamer gestuurd. Hoewel de voorgestelde regeling sindsdien enigszins is aangepast, komt de Raad van State thans tot vergelijkbare conclusies, althans meent dat juist op deze punten het wetsvoorstel onvoldoende toelichting bevat
De minister van Financiën is nu aan zet. Wij zijn benieuwd welke gevolgen aan dit stevige advies worden verbonden. Meer aandacht voor hoe het voorstel zich tot het Unierecht verhoudt en de vraag of er wel een probleem bestaat waarvoor deze regeling een wenselijke oplossing kan bieden, is wat ons betreft zonder meer noodzakelijk. Zou de conclusie dan alsnog zijn dat de passieve provisietransparantie bij schadeverzekeringen volstaat en de voorkeur verdient?
