Twee wetgevingswensen van de Autoriteit Financiële Markten nader beschouwd

Blog

De eerste ervaringen

In Wetgevingsbrief 2010, haar eerste, vroeg de AFM formeel om haar een eigen regelgevende bevoegdheid toe te kennen ‘al dan niet gekoppeld aan een generieke zorgplichtbepaling’. Dit verzoek is door de wetgever niet gehonoreerd. Geen wonder, dat uit haar tweede wetgevingsbrief, Wetgevingsbrief 2011, blijkt dat het krijgen van een regelgevende bevoegdheid niet langer een wetgevingswens was. Deze keer stonden wettelijke verankering van het toezicht op het productontwikkelingsproces en het invoeren van de generieke zorgplicht, in die volgorde, bovenaan in het wensenpakket. Deze wetgevingswensen, die de AFM nieuwe handhavingsmogelijkheden moesten bieden, hebben geleid tot aanpassingen in het BGfo respectievelijk de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Wat de roep om regels met betrekking tot het productontwikkelingsproces betreft werd de wens van de AFM al snel gehonoreerd. Op 1 januari 2013 werd het in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 opgenomen nieuwe artikel 32 BGfo van kracht. Vijf jaar later, bij het van kracht worden van Richtlijn Verzekeringsdistributie – deze richtlijn wordt veelal ‘IDD’ genoemd naar de afkorting van de Engelse benaming Insurance Distribution Directive –, gingen voor verzekeringsdistributeurs (richtlijnverzekeraars, verzekeringstussenpersonen en nevenverzekeringstussenpersonen) de in artikel 25 IDD neergelegde regels inzake productontwikkeling gelden. En op grond van de in artikel 25 lid 2 IDD opgenomen delegatiebepaling werd voor hen in plaats van artikel 32 BGfo de rechtstreeks werkende Verordening (EU) 2017/2358 van toepassing.

De invoering van de door de AFM gewenste generieke zorgplicht verliep minder vlot. Waar de AFM de invoering daarvan een goede aanvulling vond op de regels voor zorgvuldige advisering en de (toen) nog te ontwikkelen bevoegdheden met betrekking tot het productontwikkelingsproces, werden in de literatuur vraagtekens geplaatst bij nut en noodzaak van een generieke zorgplicht. De parlementaire behandeling leidde tot een aantal amendementen en resulteerde in een afgezwakte bepaling, die het karakter heeft van een vangnetbepaling. Op 1 januari 2014 werd het in de Wijzigingswet financiële markten 2014 opgenomen nieuwe artikel 4:24a Wft van kracht.

In zijn brief van 15 december 2021 liet de minister van Financiën weten, dat er nog geen formele handhaving op grond van artikel 4:24a Wft had plaatsgevonden. Dit was aanleiding om de evaluatie van de generieke zorgplicht aan te houden tot er meer zicht is op de formele handhavingspraktijk en ontwikkeling in de bestuursrechtelijke rechtspraak.

Toezegging als nieuw handhavingsinstrument

In haar nieuwste wetgevingsbrief verzoekt de AFM de minister om samen met haar te verkennen hoe het thans enkel in het kader van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) voorkomende handhavingsinstrument ‘toezegging’ kan worden uitgebreid naar andere domeinen. De AFM onderbouwt dit met de uitkomsten van een, naar ik aanneem door haarzelf gehouden, inventarisatie. Daaruit zou naar voren zijn gekomen dat er behoefte is aan een extra formeel instrument dat qua zwaarte ligt tussen een waarschuwingsbrief (een informele maatregel) en een last onder dwangsom of boete (formele maatregelen): de toezegging. Bij de toezegging belooft een onder toezicht staande onderneming haar werkwijze aan te passen om verdere handhaving te voorkomen.

De door de AFM bedoelde toezegging is een wettelijk vastgelegde bevoegdheid, die – anders dan een waarschuwingsbrief – door haar kan worden gepubliceerd. De AFM zou voor dit instrument kunnen kiezen als dat in haar ogen doelmatiger is dan een boete of last onder dwangsom. Of dat daadwerkelijk het geval is, kan worden vastgesteld aan de hand van de aard van de overtreding, het naleven van het wettelijk voorschrift en de controleerbaarheid van de toezegging (bedoeld zal zijn of de nakoming van de toezegging controleerbaar is).De AFM ziet enkele voordelen: de vrijwillige medewerking van de onder toezicht staande onderneming, de snelheid waarmee de toezegging kan worden verkregen en op de website van de toezichthouder kan worden gepubliceerd. Met als gevolg dat de AFM effectiever kan optreden doordat op kortere termijn de beoogde gedragsverandering kan worden bereikt.

In haar aan de voorzitter van de Tweede Kamer gerichte brief d.d. 7 juni 2023 nuanceert de minister het gevraagde formeel instrument: zij noemt de toezegging een aanvullend semi-formeel handhavingsinstrument. Zij onderschrijft weliswaar het belang van slagvaardig en doelmatig toezicht, dat is gericht op de spoedige beëindiging van overtredingen, maar houdt niettemin de boot af. Volgens de minister zou de wettelijke vastlegging van de toezegging een afwijking zijn van het bestaande handhavingsinstrumentarium uit onder andere de Wft en de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daar komt bij dat de rechtsbeschermingsprocedures bij de bestaande instrumenten (aanwijzing, last onder dwangsom, bestuurlijke boete) nodig zijn om de ondertoezichtstaande ondernemingen te beschermen tegen ongerechtvaardigd ingrijpen door de toezichthouder.

Even terzijde: de minister en de toezichthouders AFM en DNB spreken veelal over ‘(financiële) instelling’, waar volgens mij het meer omvattende (‘financiële) onderneming’ op zijn plaats zou zijn. Het in de Wft gedefinieerde begrip ‘financiële instelling’ ziet immers op een specifieke instelling, die één van de ondernemingen is die onderdeel zijn van het Wft-begrip ‘financiële onderneming’. En in haar wetgevingsbrief heeft de AFM het over ‘financiële dienstverleners’. Ik neem aan dat de gedragstoezichthouder geen nieuw begrip introduceert maar de onder het aaneengeschreven Wft-begrip ‘financiëledienstverlener’ vallende aanbieders, adviseurs, bemiddelaars, herverzekeringsbemiddelaars en (onder)gevolmachtigd agenten voor ogen heeft.

De minister wijst de AFM erop dat een uitbreiding van het bestaande instrumentarium – die zich niet goed verhoudt met het algemene stelsel voor handhaving in het bestuursrecht – een grondige onderbouwing vereist, waarin, naast slagvaardigheid van de toezichthouder, ook aspecten zoals rechtsbescherming en de noodzaak van deze maatregel voor het functioneren van de markten zorgvuldig worden afgewogen. De wens van de AFM mist op dit moment die aspecten. Ook is na overleg met de AFM niet duidelijk geworden waarom de gevraagde bevoegdheid in het bijzonder nuttig is voor en past bij het toezicht van de AFM. De wens van de AFM schenkt bovendien onvoldoende aandacht aan de rechtsbescherming van ondertoezichtstaande ondernemingen. Daar komt bij dat het feit dat de ACM beschikt over zo’n instrument nog niet wil zeggen dat dit ook in het toezicht van de AFM – dat een ander karakter heeft – noodzakelijk is.

De minister laat er geen misverstand over bestaan dat zij de toelichting op dit moment onvoldoende onderbouwd vindt en dat zij de AFM heeft gevraagd om met een breder beargumenteerde toelichting te komen waarin de door haar genoemde aspecten voldoende aandacht krijgen. Zij zegt toe de Kamer volgend jaar rond de zomer over de voortgang te informeren door middel van de jaarlijkse moties- en toezeggingenbrief.

Aanpassing BGfo-uitbestedingsregels

Een andere wetgevingswens van de AFM is het aanpassen van de uitbestedingsregels in het BGfo. De gedragstoezichthouder vindt de huidige regels te beperkt, zodat daardoor onvoldoende effectief toezicht mogelijk is. De AFM verzoekt de minister daarom om de uitbestedingsregels te actualiseren.

De AFM onderbouwt haar verzoek door te wijzen op het feit dat zij aan de hand van incidenten en ontvangen signalen geconstateerd heeft dat uitbesteding door financiëledienstverleners, die in de praktijk veel voorkomt, niet altijd goed functioneert. Haar voorstel is met name dat financiëledienstverleners een register van uitbestede werkzaamheden bijhouden, uitbestedingen vastleggen in een schriftelijke overeenkomst en dat risicomanagement plaatsvindt met betrekking tot uitbestede werkzaamheden.

De toezichthouder gaat eraan voorbij dat voor richtlijnverzekeraars in artikel 38 en 49 van Richtlijn Solvabiliteit II voorschriften inzake uitbesteding zijn opgenomen. Voorts is van belang dat richtlijnverzekeraars onder het regime van Verordening Solvabiliteit II vallen. Artikel 274 van deze rechtstreeks werkende verordening bevat voor hen gedetailleerde voorschriften met betrekking tot uitbesteding. De AFM maakt evenmin melding van het bestaan van de door DNB opgestelde Good Practice Uitbesteding Verzekeraars.

In haar reactie op deze wetgevingswens geeft de minister aan dat uitbesteding van onderdelen van de bedrijfsvoering door financiële ondernemingen een belangrijk thema is. Zij vindt het een goede zaak dat de AFM die ontwikkelingen volgt en het signaal geeft dat hieraan voor financiëledienstverleners (in het BGfo) relatief weinig eisen zijn gesteld. De minister zegt toe deze wetgevingswens te bezien in samenhang met de wensen van DNB met betrekking tot uitbesteding. Zij zal de wensen bespreken met beide toezichthouders om beter zicht te krijgen op de gesignaleerde knelpunten en ervoor te zorgen dat de eisen aan uitbesteding zoveel mogelijk op elkaar aansluiten.