Blog
De eigenaar van een restaurant heeft als liefhebberij het houden van postduiven. Sinds 2012 heeft hij diverse successen in de duivensport behaald. In de nacht van 19 op 20 oktober worden 112 postduiven gestolen. Ten tijde van de diefstal is een groot aantal duiven te koop via een duivenveiling. De geschatte waarde van de gestolen duiven zou blijkens het proces-verbaal van aangifte rond € 150.000 liggen. De duiven zijn niet verzekerd. De restauranteigenaar stelt de tussenpersoon aansprakelijk, maar diens aansprakelijkheidsverzekeraar wijst aansprakelijkheid van de hand. De duivenliefhebber wendt zich tot de rechtbank en stelt zijn tussenpersoon aansprakelijk wegens schending van diens zorgplicht. Hij vordert betaling van € 80.250 alsmede vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, proces- en nakosten plus wettelijke rente.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant concludeert in haar uitspraak van 23 augustus 2023 (ECLI:NL:RBZWB:2023:6006) dat niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon zijn zorgplicht jegens de restauranteigenaar heeft geschonden, zodat diens vorderingen niet kunnen worden toegewezen. In deze bijdrage ga ik hier niet verder op in. Ik beperk mij tot de vraag welke financiëledienstverlener in deze zaak de contractspartij was van de restauranteigenaar: een assurantietussenpersoon of een gevolmachtigd agent.
De (advocaat van de) restauranteigenaar heeft volgens gedaagde de verkeerde partij gedagvaard. Hij had namelijk een andere BV in rechte moeten betrekken, omdat deze heeft geadviseerd en bemiddeld bij de totstandkoming van het verzekeringspakket van de restauranteigenaar. De gedaagde BV is geen assurantietussenpersoon maar een gevolmachtigd agent, die als zodanig voor verschillende verzekeraars optreedt voor particuliere en zakelijke schadeverzekeringen. Deze BV heeft de bevoegdheid gekregen om namens die verzekeraars rechtstreeks op te treden. Beide BV’s hebben ieder een apart nummer in het handelsregister, een aparte vergunning van de AFM en een eigen website. De gedaagde had hier nog aan toe kunnen voegen dat beide BV’s afzonderlijk waren geregistreerd in het door de AFM ingevolge artikel 1:107 lid 1 Wft gehouden openbaar register.
De (advocaat van de) restauranteigenaar betwist dat hij de verkeerde BV heeft gedagvaard. Hij onderbouwt dit met de stelling dat gedaagde zich enkel heeft gepresenteerd vanuit de volmacht-BV. Dit volgt ook uit het polisblad. De restauranteigenaar hoefde daarom, aldus diens advocaat, er niet op bedacht te zijn dat de advieswerkzaamheden vanuit een andere BV werden verricht. De volmacht-BV zou bovendien na de aansprakelijkstelling en de daaropvolgende correspondentie steeds inhoudelijk hebben gereageerd. De advocaat voert verder aan dat beide BV’s in het handelsregister dezelfde SBI-code hebben en volgens het handelsregister zou de gedaagde BV wel degelijk adviseren. De restauranteigenaar kon dus niet weten vanuit welke BV welke werkzaamheden werden verricht. Hij had ook geen aanleiding om de verschillende websites van beide BV’s te bekijken.
Overigens, maar dit terzijde, vallen onder de SBI-code 6622 Assurantietussenpersonen onder andere deze activiteiten en financiëledienstverleners:
- bemiddeling bij het sluiten van een verzekering;
- assurantietussenpersonen met en zonder volmacht;
- als gevolmachtigd vertegenwoordiger van een verzekeraar voor diens rekening het verzekeringsbedrijf uitoefenen;
- gevolmachtigde verzekeringsagenten en beursmakelaars.
Kortom, dat deze code omvat niet enkel assurantietussenpersonen maar ook gevolmachtigd agenten.
De rechtbank gaat vrij kort in op de vraag wie partij is bij een overeenkomst. Bij de beoordeling van die vraag moet volgens de rechtbank worden gekeken naar wat partijen tegen elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Deze overweging is – zonder bronvermelding – kennelijk afgeleid van de door de Hoge Raad in zijn kribbebijter-arrest (Hoge Raad 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877) geformuleerde maatstaf. Deze luidt: ‘dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; ’
In zijn conclusie voor een later arrest van de Hoge Raad (Parket bij de Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1111) stelde A-G Wissink dat bij de toepassing van deze maatstaf niet alleen betekenis toekomt aan de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook aan de verdere omstandigheden van het geval. In deze zaak volgde de rechtbank A-G Wissink, zij overwoog: ‘Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Aldus is niet zonder meer doorslaggevend of een partij daadwerkelijk contractspartij heeft willen zijn, maar slechts wat kenbaar was voor de verschillende betrokken partijen.’
In haar overweging 4.4 komt de rechtbank met deze opsomming van de door haar relevant geachte omstandigheden:
‘Vast staat dat de polisbladen steeds zijn afgegeven door [gedaagde] maar dat de facturen voor de premie van de verzekeringen steeds werden verzonden door [bedrijf]. Ook staat vast dat [gedaagde] en [bedrijf] twee verschillende entiteiten zijn met ieder een eigen inschrijving in het handelsregister, maar ook dat beide ondernemingen dezelfde SBI-code hebben, namelijk ‘[SBI-code] – Assurantietussenpersonen.’ Verder zijn beide vennootschappen gevestigd op hetzelfde adres en is [gedaagde] (indirect) bestuurder van beide vennootschappen. Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat beide vennootschappen een eigen website hebben maar daar staat tegenover dat [eiser] tijdens de mondelinge behandeling onweersproken heeft verklaard dat hij in 2011 met [gedaagde] contact heeft opgenomen en daarop bij hem op kantoor is geweest om de (zakelijke en particuliere) verzekeringen door te nemen. [eiser] heeft dus niet op de websites gekeken en tevens heeft [eiser] verklaard dat een bord in de tuin met daarop ‘[bedrijf]’ hem toen niet is opgevallen.’
Bij deze stand van zaken en nu eiser, de restauranteigenaar, onweersproken heeft gesteld dat gedaagde het gezicht is van de tussenpersoon én het volmachtbedrijf, is het volgens de rechtbank aan gedaagde, als (indirect) bestuurder, om aan de restauranthouder duidelijk te maken mij wie hij contracteerde. De rechtbank concludeert, dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat gedaagde heeft geadviseerd en bemiddeld bij de totstandkoming van het verzekeringspakket. Dit betekent dat het verweer van gedaagde niet slaagt en dat het volmachtbedrijf als contractspartij van de restauranteigenaar valt aan te merken. Het is immers aan gedaagde om dit duidelijk te maken aan eiser en wel bij het sluiten van de overeenkomst.
Overigens is er best veel rechtspraak over kwesties waarin sprake is van een bewuste ‘pettenwissel’ om onder een dagvaarding uit te komen. In zo’n geval trekt een partij een rookgordijn op inzake de vraag met wie is gecontracteerd. Daarbij speelt een rol dat wederpartijen vaak niet in de gaten hebben dat er opeens een andere naam op een contract of factuur staat
In elk geval kan uit deze uitspraak de les worden getrokken dat het risico van vereenzelviging van een assurantietussenpersoon en een gevolmachtigd agent moet worden voorkomen. De hiervoor geciteerde overweging 4.4 van de rechtbank geeft enkele handvatten om dit te voorkomen.
