Een 'aardverschuiving' in het verzekeringsrecht: de afschaffing van het klassieke onderscheid primaire dekkingsbepaling/verval van recht-beding/preventieve garantiebepaling

1. De procedure en het oordeel van de Hoge Raad

De verzekerde in deze zaak exploiteert een manege en organiseert bosritten te paard waarbij de deelnemers onder begeleiding van een medewerker van de manegehouder een rit maken op paarden van deze laatste. Een deelnemer aan zo’n bosrit is in april 2018 slachtoffer geworden van een ongeval. Zij is van haar paard gevallen en heeft ernstig letsel opgelopen. Het ongeval heeft zich voorgedaan doordat de paarden tijdens de bosrit zijn geschrokken van een mountainbiker die ten onrechte op het ruiterpad fietste en bij het passeren van de paarden bladeren heeft doen opwaaien waardoor de paarden op hol zijn geslagen. Het slachtoffer heeft vervolgens de manegehouder aansprakelijk gesteld voor haar schade.

De manegehouder heeft de claim doorgeleid naar zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, Nationale Nederlanden (hierna: NN). NN heeft dekking geweigerd en heeft daarbij een beroep gedaan op de clausule ‘L 656B Verhuur rijpaard(en)’. Deze clausule houdt in dat de aansprakelijkheid voor schade verband houdende met verhuur uitsluitend is verzekerd indien wordt aangetoond dat – kortweg gezegd – zowel de begeleider als de deelnemer voldoen aan bepaalde diploma-eisen. Nu volgens NN aan beide eisen niet is voldaan, heeft NN de dekking afgewezen.

Eind 2019 heeft de deelnemer de manegehouder gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Deze rechtbank heeft de manegehouder toegestaan om onder andere NN in vrijwaring op te roepen. In deze vrijwaringszaak heeft de rechtbank in 2021 geoordeeld dat NN is gehouden tot het verlenen van dekking aan de manegehouder. Zij heeft daarbij overwogen dat de onderhavige clausule een preventieve garantiebepaling is en verder dat een beroep van NN op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat er onvoldoende causaal verband is tussen de schending van de twee verplichtingen in de clausule en het risico dat zich heeft verwezenlijkt nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval voorkomen had kunnen worden als de begeleider en de deelnemer over de vereiste diploma’s zouden hebben beschikt.

Het hof Den Bosch heeft in zijn arrest van 1 februari 2022¹ het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daarbij grotendeels de redenering van de rechtbank gevolgd.

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad heeft vooropgesteld – zie r.o. 3.2-3.3 – dat hij aanleiding ziet het in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen bedingen die de primaire omschrijving van de dekking inhouden, de zogenoemde primaire dekkingsomschrijving, en bedingen die een voorwaarde bevatten waaronder de dekking vervalt bijvoorbeeld indien in het beding genoemde verplichtingen niet zijn nageleefd (ook wel preventieve garantiebepalingen genoemd) niet meer te maken. Dit onderscheid werd van belang geacht om de reden dat – zie Hoge Raad 9 juni 2006² – een beroep op een primaire dekkingsbepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kon zijn vanwege onvoldoende causaal verband tussen het niet-voldaan zijn aan het beding en het voorgevallen risico. Bij een preventieve garantieclausule was die mogelijkheid er wel op grond van Hoge Raad 27 oktober 2000.³ Het is dus niet meer nodig dat de rechter het beding eerst kwalificeert voordat hij het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beoordeelt.

In r.o. 3.4 overweegt de Hoge Raad dat bij de beoordeling of een beroep op een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege onvoldoende causaal verband tussen het niet-naleven van het beding en de voorgevallen schade de volgende drie gezichtspunten onder meer van belang kunnen zijn:

1. In hoeverre begrenst het beding het te verzekeren risico in algemene zin, bijvoorbeeld in geografische of temporele zin of door middel van een dekkingslimiet.
2. In hoeverre strekt het beding ertoe dat de verzekerde maatregelen treft om de kans op schade te verkleinen of – indien er schade optreedt – de omvang daarvan te beperken.
3. In hoeverre ziet het beding op andere belangen dan onder punt twee genoemd zoals het voorkomen van bewijsproblemen en discussie aangaande de vraag in hoeverre het causaal verband ontbreekt.

In r.o. 3.7 overweegt de Hoge Raad toegespitst op de casus van het arrest dat indien het causaal verband tussen het niet-naleven van de vereisten in de verhuurclausule en het ongeval ontbreekt daarmee nog niet is gegeven dat een beroep op de clausule door NN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van NN dat de manegehouder heeft verzocht de dekking op het punt van de buitenritten uit te breiden, dat NN dit verzoek in 2015 heeft geweigerd en dat de manegehouder desondanks willens en wetens de voorwaarden van de verhuurclausule heeft overtreden, zouden kunnen meebrengen dat NN zich toch op de clausule zou kunnen beroepen ook al ontbreekt het causaal verband. Door niet in te gaan op deze stellingen is dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2. Het onderscheid primaire dekkingsbepaling/verval van recht-bedingen/preventieve garantiebepalingen

Hele generaties verzekeringsjuristen zijn opgeleid met het onderhavige onderscheid. Het onderscheid is een van de ‘rode draden’ in het verzekeringsrecht. Wat houdt dit onderscheid nu precies in?

Kortweg gezegd, is een primaire dekkingsbepaling een bepaling die de omvang van de dekking van de verzekering nader vaststelt waarbij een nader onderscheid is te maken tussen insluitingen en uitsluitingen.⁴ Ab initio is dan duidelijk of iets al dan niet onder de dekking valt. De dekkingsomschrijving van een verzekering bestaat dus uit het geheel van insluitingen en uitsluitingen. Insluitingen zijn de gebeurtenissen/situaties waarin de verzekeraar dekking biedt. Uitsluitingen zijn de gebeurtenissen/situaties waarin de verzekeraar geen dekking biedt.

Bij een verval van recht-beding is er sprake van een clausule die een bestaande dekking onder bepaalde omstandigheden doet vervallen. Men noemt deze bepalingen ook wel secundaire dekkingsbepalingen.⁵ Een voorbeeld van een verval van recht-beding is een preventieve garantiebepaling. Met een dergelijke bepaling wordt de verzekerde verplicht specifieke preventiemaatregelen te nemen op straffe van verval van het recht op uitkering. Dit speelde bijvoorbeeld in het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000 waarin op de verzekerde de verplichting werd gelegd in het horeca-gedeelte van het tegen brand verzekerde pand metalen afvalbakken te gebruiken op straffe van verval van recht.⁶ Verzekerde X maakte evenwel gebruik van plastic afvalbakken en op een gegeven moment is het pand afgebrand na een kortsluiting in de meterkast elders in het pand. Aegon weigerde uit keren vanwege de schending van de genoemde verplichting. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat het beroep op het vervalbeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was nu er onvoldoende causaal verband was tussen de geschonden verplichting en de voorgevallen schade. De Hoge Raad kon pas aan dit oordeel toekomen nadat was vastgesteld dat er sprake was van een preventieve garantieclausule.

In de praktijk was er met regelmaat een discussie over de vraag of een bepaald beding in de verzekeringsvoorwaarden een primaire dekkingsbepaling was of een preventieve garantiebepaling.

Hoe moest in een dergelijk geval nu worden vastgesteld of men te maken had met een primaire dekkingsbepaling of een preventieve garantiebepaling?

In de literatuur en rechtspraak werd aangenomen dat uitleg van de bepaling de oplossing moest brengen waarbij de formulering van de bepaling in kwestie leidend zou zijn maar waar ook aandacht moest zijn voor omstandigheden zoals de plaats van de bepaling in de polis en de redactie en de indeling van de polis.⁷

In de literatuur is ook gepleit voor een meer inhoudelijke benadering van het onderscheid.

Zo is door Tolman opgemerkt dat het bij een primaire dekkingsbepaling gaat om een ‘beschrijving’ terwijl het bij een preventieve garantiebepaling gaat om een sanctionering van een ‘normoverschrijding’.⁸

Door Van Tiggele-van der Velde is verdedigd dat het onderscheid zit in de ‘specifieke’ of juist ‘generieke’ aard van de bepaling. Bij een preventie garantiebepaling wordt beoogd een specifiek gevaar te voorkomen terwijl het bij een primaire dekkingsbepaling juist gaat om een uitsluiting van dekking van elk onder de polis gedekt gevaar.⁹

Het meest ver gaat Overes.¹⁰ Zijn grote bezwaar tegen een benadering waarin de nadruk ligt op de formulering van het beding is de tekstuele inwisselbaarheid van een primaire dekkingsbepaling en een preventie garantiebepaling. Door een eenvoudige aanpassing van de formulering kan een preventieve garantiebepaling worden omgezet in een primaire dekkingsbepaling. Zo wijst Overes erop dat de preventieve garantiebepaling uit het arrest X-Aegon heel makkelijk kan worden omgezet in een primaire dekkingsbepaling door de volgende formulering te gebruiken: ‘Niet verzekerd is schade als geen gebruik wordt gemaakt van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars, voorzien van goed sluitende deksels of van vlamdovende afvalbakken.’ Naar de mening van Overes kan een verzekeraar daardoor te gemakkelijk de causaliteitsregel uit HR X-Aegon buitenspel zetten.

Door A-G Hartlief is opgemerkt dat als er twijfel blijft bestaan over de uitleg van de clausule het gezichtspunt – en als de verzekerde een consument is een rechtsregel op grond van artikel 6:238 lid 2 tweede zin BW – van uitleg contra proferentem nog een rol kan spelen.¹¹

Naar mijn mening zou de Hoge Raad in het onderhavige geval via de weg van een uitleg contra proferentem zonder veel moeite de kwestie hebben kunnen oplossen. Voor toepassing van dit gezichtspunt is van belang dat wordt vastgesteld dat de bepaling in kwestie onduidelijk is. Dit laatste is mijns inziens zeker het geval. Van groot belang is daarbij de volgende omstandigheid. Het hof Den Bosch heeft niet alleen op 1 februari 2022¹² over de aard van de clausule ‘L 656B Verhuur rijpaard(en)’ geoordeeld maar ook in een arrest van 4 oktober 2022.¹³ Opvallend is dat het hof Den Bosch in laatstgenoemde uitspraak tot een ander oordeel komt – waarbij uitdrukkelijk wordt benoemd dat men zich realiseert dat een andere combinatie van dit hof eerder tot een andere uitspraak gekomen – en oordeelt dat er sprake is van een primaire dekkingsbepaling. Als twee verschillende combinaties van hetzelfde rechterlijke college tegengesteld oordelen in eenzelfde casus dan lijkt het mij toch moeilijk vol te houden dat het voor de verzekerde duidelijk zou moeten zijn dat er in dit geval sprake is van een primaire dekkingsbepaling. Toepassing van het contra proferentem-gezichtspunt zou dan leiden tot het oordeel dat er in dit geval sprake is van een preventieve garantiebepaling nu deze uitleg voor de verzekerde het meest gunstig is.

3. De gezichtspunten-benadering van de Hoge Raad

De Hoge Raad breekt in het onderhavige arrest met het in de praktijk lastig te maken onderscheid primaire dekkingsbepaling/preventieve garantiebepaling. De nieuwe, inhoudelijke benadering van de Hoge Raad verdient naar mijn mening steun. De benadering komt namelijk tegemoet aan het belangrijke kritiekpunt van Overes¹⁴ dat onder het oude regime de formulering van de bepaling te veel nadruk kreeg en dat een preventieve garantiebepaling heel makkelijk kan worden omgezet in een primaire dekkingsbepaling en dat een verzekeraar daardoor te gemakkelijk de causaliteitsregel uit HR X-Aegon buitenspel kan zetten. Het eerdere uitgangspunt van de Hoge Raad in het Zweeftoestel-arrest¹⁵ dat het een verzekeraar vrij staat de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen wordt in die zin genuanceerd dat de Hoge Raad dit uitgangspunt ziet als een inhoudelijk vraagstuk en niet als een kwestie van formulering.

Wat houdt de nieuwe benadering van de Hoge Raad nu precies in? Ik zal dit uitleggen aan de hand van een voorbeeld.

Stel dat in de verzekeringsvoorwaarden de volgende voorwaarde is opgenomen onder het kopje ‘dekkingsomschrijving’: ‘Verzekerd is het hierboven genoemde pand voor zover voorzien van 20 XPZ-brandblussers’. Stel het pand brandt af na een blikseminslag en de verzekerde vordert dekking onder de polis. De verzekeraar wijst de dekking af nu er niet is voldaan aan het onderhavige beding.

Door het gebruik van de woorden ‘verzekerd is’ en het gebruik van het kopje ‘dekkingsomschrijving’ is het onder het oude regime waarschijnlijk dat een geschillenbeslechter zou oordelen dat er sprake is van een primaire dekkingsomschrijving met als gevolg dat het onvoldoende causaal verband tussen het niet-naleven van het beding en de voorgevallen schade niet van belang is.

Met de nieuwe benadering ligt dit waarschijnlijk anders. Uitgangspunt is nu dat een geschillenbeslechter ‘door de bepaling heen moet kijken’.

Zo moet hij volgens het eerste gezichtspunt kijken of er sprake is van een algemene begrenzing van het risico. Als dat het geval is, lijkt¹⁶ een toepassing van de causaliteitsregel niet voor de hand te liggen. In het voorgaande is geen sprake van een algemene begrenzing maar meer het voorkomen van een specifiek gevaar.

Bij het tweede gezichtspunt moet gekeken worden of het beding ertoe strekt dat de verzekerde bepaalde maatregelen neemt om de kans op schade te verkleinen of – indien er schade optreedt – de omvang daarvan te beperken. In het onderhavige geval heeft het beding genoemde strekking nu de brandblussers ter preventie of beperking van brand dienen. In een dergelijk geval lijkt[17]een toepassing van de causaliteitsregel voor de hand te liggen.

Gezichtspunt drie is in het onderhavige geval niet aan de orde nu het belang genoemd in gezichtspunt twee al speelt.

Als de drie gezichtspunten in de richting wijzen van toepassing van de causaliteitsregel betekent dat niet in alle gevallen dat deze regel daadwerkelijk zal worden toegepast. Nu er sprake is van een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) dienen alle omstandigheden van het geval meegenomen te worden in de afweging. Om die reden slaagt de klacht van NN die erop ziet dat het hof in zijn afweging niet heeft meegenomen dat de manegehouder heeft verzocht de dekking op het punt van de buitenritten uit te breiden, dat NN dit verzoek in 2015 heeft geweigerd en dat de manegehouder desondanks willens en wetens de voorwaarden van de verhuurclausule heeft overtreden. Het hof waarnaar de zaak door de Hoge Raad is verwezen, zou dus nog kunnen oordelen dat NN zich toch op de clausule zou kunnen beroepen ook al ontbreekt het causaal verband als het hof de door NN gestelde omstandigheden doorslaggevend vindt.

4. Andere toepassingen van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid: het proportionaliteitsbeginsel en het redelijk-belang-vereiste

In de eerste zin van r.o. 3.2 van het onderhavige arrest overweegt de Hoge Raad dat in zijn rechtspraak een onderscheid is gemaakt tussen enerzijds een primaire dekkingsbepaling en anderzijds een verval van recht zoals bijvoorbeeld een preventieve garantiebepaling. In de eerste zin van r.o. 3.3 vervolgt de Hoge Raad met dat de Hoge Raad aanleiding ziet om dit onderscheid niet meer te maken en dat bij de vraag of een beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geen andere benadering hoeft te worden gevolgd dan bij andere overeenkomsten.

Strikt genomen, zegt de Hoge Raad met dit laatste niets nieuws nu de Hoge Raad in de arresten van 9 juni 2006¹⁸ (impliciet) en 21 januari 2011¹⁹ (expliciet) al naar voren had gebracht dat ook een beroep op een primaire dekkingsbepaling – zoals dat ook bij een verval van beding het geval kan zijn – onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Alleen had de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juni 2006 wel geoordeeld dat onvoldoende causaal verband tussen het beding en de voorgevallen schade niet een dergelijke omstandigheid was.²⁰

Als men de overwegingen in een breder perspectief plaatst, kan de afschaffing van onderhavig onderscheid meer gevolgen hebben dan alleen een bredere toepassing van de causaliteitsregel bij risicoverzwaringsclausules.²¹ Dit verdient een nadere toelichting.

Uit de eerste zin van r.o. 3.2 lijkt allereerst te volgen dat de Hoge Raad het gehele onderscheid primaire dekkingsbepaling/verval van recht beding heeft afgeschaft voor zover het gaat om – zie r.o. 3.3 – de mogelijkheid van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad beperkt zich niet – zie het woord ‘bijvoorbeeld’ in de eerste zin van r.o. 3.3 – tot het onderscheid primaire dekkingsbepaling/preventieve garantieclausule.

Verder blijkt uit r.o. 3.3 dat het gaat om de vraag in het algemeen of een beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad beperkt zich niet tot de toepassing van de causaliteitsregel. Dit roept de vraag op of de nieuwe, inhoudelijke benadering ook gevolgen heeft voor andere toepassingen van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid.

De eerste toepassing die ik wil bespreken is het proportionaliteitsbeginsel. Dit beginsel ontwikkelt zich meer en meer tot een algemeen beginsel van het (schade)verzekeringsrecht.²²

In het kader van een meldingvervalclausule heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2006 overwogen dat een beroep op algeheel verval in geval van schending van de meldingsplicht bij de verwezenlijking van het risico naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien het nadeel voor de verzekeraar kan worden weggenomen door een gedeeltelijk verval van recht toe te passen.²³

In de lagere rechtspraak is toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in geval van een risicoverzwaringmeldingclausule ook erkend in het arrest van hof Amsterdam van 14 januari 2014.²⁴

Geldt het proportionaliteitsbeginsel ook in geval van een preventieve garantieclausule?²⁵ Of anders gesteld: mag de verzekeraar ingeval van schending door de verzekerde van een verplichting in een contractueel bedongen preventieve garantieclausule de uitkering aan de verzekerde slechts verminderen overeenkomstig de mate waarin de verplichting in de onderhavige clausule niet is nagekomen?

In de literatuur is weinig aandacht geschonken aan deze kwestie.

Mante heeft in een publicatie uit 2004 wel enige aandacht aan de onderhavige kwestie besteed.²⁶ Deze auteur werpt de vraag op wat te doen ingeval een brandverzekeraar een preventieve garantieclausule hanteert in de verzekeringsvoorwaarden waarin wordt gesteld dat het recht op uitkering vervalt indien het verzekerde pand niet meer is voorzien van 20 brandblussers en er op het moment van de brand slechts 19 brandblussers in het pand aanwezig zijn. Kan – gegeven het feit dat er een causaal verband is tussen de schending van de verplichting in de onderhavige preventieve garantieclausule en de brand – de verzekeraar hier de gehele uitkering weigeren of mag hij slechts de uitkering met 5 procent verminderen? Verder vraagt hij zich af of indien men opteert voor de 5 procent mindering iets dergelijks dan ook geldt indien er 5, 10 of 15 brandblussers in het pand ontbreken.

Rinkes en ik hebben betoogd dat het proportionaliteitsbeginsel in beginsel ook in geval van een preventieve garantieclausule kan worden toegepast.²⁷ Als onderbouwing voor dit standpunt kan worden aangevoerd – zie ook hiervoor – dat men toepassing van het proportionaliteitsbeginsel – steeds vaker – bij andere leerstukken van het (schade)verzekeringsrecht aantreft zodat men naar onze mening kan stellen dat het proportionaliteitsbeginsel zich meer en meer ontwikkelt tot een algemeen beginsel van het (schade)verzekeringsrecht. Het ligt in die visie voor de hand toepassing van het proportionaliteitsbeginsel ook in geval van een preventieve garantieclausule aan te nemen.

Wel zijn wij het met Mante eens dat het wellicht te ver voert om het proportionaliteitsbeginsel zonder enige beperking toe te passen. Zo is het denkbaar – zoals Mante voorstelt – dat er een omslagpunt is waarbij het proportionaliteitsbeginsel niet meer wordt toegepast maar waar het algeheel verval van het recht op uitkering als uitgangspunt geldt. Het is evenwel moeilijk een concreet omslagpunt aan te geven. Misschien dat 50 procent – dus de situatie dat de verzekerde de overeengekomen preventieve garantieclausule voor minstens de helft niet is nagekomen – een mooie grens is. Onze keuze voor 50 procent is niet geheel willekeurig. Zo is het 50%-omslagpunt door Abas – naar aanleiding van rechtsvergelijkend onderzoek – bepleit in het kader van artikel 6:258 BW. Naar de mening van Abas kan op grond van artikel 6:258 BW de overeenkomst²⁸ pas worden aangepast indien de verstoring tussen de prestaties van de contractspartijen meer dan 50 procent bedraagt.²⁹

Zou toepassing van het proportionaliteitsbeginsel ook aan de orde kunnen zijn bij een primaire dekkingsbepaling?

Naar mijn mening brengt de inhoudelijke benadering van het onderhavige Hoge Raad arrest mee dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zoals al eerder is gezegd, is een preventieve garantieclausule heel makkelijk om te zetten in een primaire dekkingsbepaling door de formulering van het beding aan te passen. Als de primaire dekkingsbepaling inhoudelijk hetzelfde beoogt als een preventieve garantieclausule ligt toepassing van het proportionaliteitsbeginsel voor de hand. Om dit te kunnen vaststellen zouden gezichtspunt 1 en 2 van het onderhavige arrest van dienst kunnen zijn.

De tweede toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is het redelijk-belang-vereiste. In zijn arrest van 29 mei 1970 zet de Hoge Raad het redelijk belang-vereiste al in de sleutel van de ‘goede trouw’.³⁰ Met de invoering van titel 7.17 BW is het redelijk-belang-vereiste gecodificeerd in artikel 7:941 lid 4 BW voor zover het betreft medewerkingsplichtvervalclausules. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014 volgt dat het redelijk-belang-vereiste geldt voor alle verval van recht-clausules.³¹

Geldt het redelijk-belang-vereiste dan ook bij primaire dekkingsbepalingen die inhoudelijk vergelijkbaar zijn met een verval van recht-clausule?

Dit speelt bijvoorbeeld bij primaire dekkingsbepalingen waarbij de dekking afhankelijk is van de aanwezigheid van een specifieke preventiemaatregel. Zie bijvoorbeeld mijn voorbeeld in paragraaf 3 van deze bijdrage. Een dergelijke bepaling vertoont inhoudelijk veel overeenkomsten met een preventieve garantieclausule.

Naar mijn mening brengt de inhoudelijke benadering van het onderhavige Hoge Raad arrest mee dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zoals al eerder is gezegd, is een verval van recht-beding in bepaalde gevallen – bijvoorbeeld in geval van een preventieve garantiebepaling – heel makkelijk om te zetten in een primaire dekkingsbepaling door de formulering van het beding aan te passen. Als de primaire dekkingsbepaling inhoudelijk hetzelfde beoogt als het verval van recht-beding – bijvoorbeeld in geval van een preventieve garantiebepaling – ligt toepassing van het redelijk-belang-vereiste voor de hand. Om dit te kunnen vaststellen, zouden gezichtspunten van dienst kunnen zijn. In hoeverre een primaire dekkingsbepaling hetzelfde beoogt als een preventieve garantiebepaling kan bijvoorbeeld worden vastgesteld aan de gezichtspunten als genoemd in r.o. 3.4 van onderhavig arrest.

Tot slot van deze paragraaf nog een opmerking over de stelplicht en de bewijslast in dezen.³²

De verzekeraar moet stellen – en bij gemotiveerde betwisting door de verzekerde – bewijzen dat hij in een redelijk belang is geschaad door de schending van het onderhavige beding. Aan toepassing van het beding komt men dus pas toe indien voldoende vaststaat dat de verzekeraar daadwerkelijk in een belang is geschaad. Er is dus sprake van een preconditie. Als een verzekeraar niet slaagt in dit bewijs dan komt men in het geheel niet toe aan het inroepen van de verval van recht-sanctie.

Schending van een redelijk belang is bijvoorbeeld aan de orde bij een beding dat een preventieve maatregel eist indien er voldoende causaal verband is tussen de schending van het beding en de voorgevallen schade. Bij een preventieve garantiebepaling – en een primaire dekkingsbepaling die daar inhoudelijk op lijkt – komt men dus pas toe aan de toepassing van de bepaling als de verzekeraar voldoende heeft aangetoond dat hij in een redelijk belang is geschaad bijvoorbeeld omdat er voldoende causaal verband is tussen de schending van het beding en de voorgevallen schade.

Het voorgaande staat haaks op de bewijslastverdeling die naar voren komt in het Hoge Raad arrest van 27 oktober 2000 inzake de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW in geval van onvoldoende causaal verband tussen een schending van een verplichting van een preventieve garantiebepaling en de voorgevallen schade.³³ Uit dat arrest vloeit voor dat de verzekerde moet stellen – en bij gemotiveerde betwisting door de verzekeraar – bewijzen dat er onvoldoende causaal verband is tussen de schending van de verplichting van de preventieve garantiebepaling en de voorgevallen schade en dat om die reden het beroep op de preventieve garantieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Naar mijn mening brengt het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014 mee dat deze bewijslastverdeling achterhaald is en dat de verzekeraar dus – zie ook hiervoor – moet stellen en – bij gemotiveerde betwisting door de verzekerde – moet bewijzen dat er voldoende causaal verband is tussen de schending van de verplichting van de preventieve garantiebepaling en de voorgevallen schade. Slaagt de verzekeraar daar niet in dan komt hem geen beroep toe op de verval van recht-sanctie.

5. Hoe nu verder?

Het onderhavige arrest heeft duidelijk gemaakt dat een geschillenrechter niet eerst hoeft uit te zoeken of er sprake is van een primaire dekkingsbepaling of een verval van recht-beding  zoals bijvoorbeeld een preventieve garantiebepaling alvorens hij via de weg van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid de causaliteitsregel kan toepassen. De inhoud van het beding is van belang en niet de formulering van het beding.

Naar mijn mening beperkt de Hoge Raad zich niet tot de genoemde toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid maar zijn ook andere toepassingen zoals bijvoorbeeld het proportionaliteitsbeginsel en het redelijk-belang-vereiste mogelijk.

Deze nieuwe benadering van de Hoge Raad heeft voor de verzekeringspraktijk grote gevolgen zoals ik in deze bijdrage heb laten zien. Met recht kan men dan ook stellen dat de afschaffing van het klassieke onderscheid primaire dekkingsbepaling/verval van recht-beding/preventieve garantiebepaling een ‘aardverschuiving’ in het verzekeringsrecht is.

Noten

¹ Hof Den Bosch 1 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:249.

² HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Zweeftoestel).

³ HR 27 oktober 2000, NJ 2001/120 m.nt. M.M. Mendel (X/Aegon).

⁴ Zie ook Asser/Wansink, Van Tiggele-van der Velde & Salomons 2019, nr. 112.

⁵ Zie M.M. Mendel in zijn NJ-noot bij HR 23 april 2010, NJ 2010/454.

⁶ HR 27 oktober 2000, NJ 2001/120 m.nt. M.M. Mendel (X/Aegon).

⁷ Zie randnummer 3.35 van de conclusie van A-G Hartlief voor onderhavig arrest, ECLI:NL:PHR:2023:643 en de daar aangehaalde literatuur en rechtspraak.

⁸ Zie M.J. Tolman, AV&S 2008/9, par. 4.5-4.6.

⁹ Zie N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in: Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 11-15.

¹⁰ Zie J.A. Overes, AV&S 2020/3 (hierna: Overes 2020), p. 18-20.

¹¹ Zie randnummer 3.67 van de conclusie van A-G Hartlief voor onderhavig arrest, ECLI:NL:PHR:2023:643.

¹² Hof Den Bosch 1 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:249.

¹³ Hof Den Bosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331.

¹⁴ Zie Overes 2020, p. 18.

¹⁵ HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Zweeftoestel).

¹⁶ Ik gebruik uitdrukkelijk het woord ‘lijkt’ omdat de Hoge Raad zelf niet aangeeft wat de specifieke gevolgen zijn als al dan niet aan een bepaald gezichtspunt is voldaan.

¹⁷ Zie noot 15. Verder kan worden aangevoerd dat de onderhavige casus aansluit op de casus van het HR-arrest van 27 oktober 2000, NJ 2001/120 m.nt. M.M. Mendel (X/Aegon).

¹⁸ HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Zweeftoestel).

¹⁹ HR 21 januari 2011, NJ 2011/176 m.nt. M.M. Mendel (Herbouwwaarde).

²⁰ HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Zweeftoestel).

²¹ Zie uitgebreid over deze clausules par. 17.5 van M.L. Hendrikse/J.G.J. Rinkes, Risicoverzwaring, in: Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (hierna Hendrikse/Rinkes 2023). Naast het gebruik van een primaire dekkingsbepalingen of een preventieve garantieclausule kan een verzekeraar zich ook tegen risicoverzwaring wapenen door middel van een risicoverzwaringmededelingsclausule. Laatstgenoemd beding verplicht de verzekerde – op staffe van verval van recht – tussentijds risicoverzwaringen te melden aan de verzekeraar. In de lagere rechtspraak is aangenomen dat ook bij dit beding de causaliteitsregel geldt. Zie hof Amsterdam 14 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:29. Zie in gelijke zin r.o. 2.6-2.8 van rb. Amsterdam 15 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2 en r.o. 4.20 van rb. Amsterdam 4 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7795.

²² Zie uitgebreid hierover M.L. Hendrikse, ‘Medewerkingsplicht na de verwezenlijking van het risico’, in: Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 442-443. Zie voor wettelijke toepassingen bijvoorbeeld art. 7:930 lid 3 BW en 7:958 lid 5 BW. Zie voor toepassingen – via art. 6:248 lid 2 BW – in de rechtspraak HR 12 januari 2007, NJ 2007/371 m.nt. M.M. Mendel (Eindhoven/Allianz) en HR 17 januari 2006, NJ 2006/378 m.nt M.M. Mendel (Polygram).

²³ HR 17 januari 2006, NJ 2006/378 (Polygram).

²⁴ R.o. 3.40 van hof Amsterdam 14 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:29.

²⁵ Zie eerder over deze kwestie Hendrikse/Rinkes 2023, p. 640-641.

²⁶ A.F. Mante, PP 2004-1, p. 10

²⁷ Hendrikse/Rinkes 2023, p. 640-641. Anders Blom AV&S 2009, afl.2, p. 65 die meent dat toepassing van het onderhavige beginsel bij preventieve garantieclausules niet in de rede ligt omdat dergelijke clausules zien op het voorkomen van een specifieke schade en niet, zoals bij mededelingsclausules, op het bieden van een gelegenheid aan de verzekeraar telkens opnieuw de risico’s zelf te beoordelen en te beslissen omtrent voortzetting van de verzekering al of niet onder gewijzigde voorwaarden. Rinkes en ik erkennen dat beide clausules een verschillende doelstelling hebben maar dit verschil staat naar onze mening niet aan toepassing van onderhavig beginsel in beide gevallen in de weg.

²⁸ Voor de duidelijkheid merken we hier op dat Abas hier spreekt over de overeenkomst in het algemeen en niet de verzekeringsovereenkomst als uitgangspunt neemt.

²⁹ P. Abas, WPNR 1998/6307, p. 212.

³⁰ HR 29 mei 1970, NJ 1970/435 (Twaalfhoven/Railway Passengers).

³¹ HR 7 maart 2014, NJ 2014/333. Zie r.o. 3.3.2 (‘overeenkomstig’)

³² Zie eerder paragraaf 5 van M.L. Hendrikse, NTHR 2014, aflevering 3.

³³ HR 27 oktober 2000, NJ 2001/120 m.nt. M.M. Mendel (X/Aegon).