Blog
Is er sprake van samenloop wanneer (i) de te vergoeden schade onder het eigen risico van verzekering A valt, (ii) verzekering A die schade – ondanks de aanwezigheid van een eigen risico, een andere verzekeraar en een non-contribution-clausule – toch coulancehalve vergoedt, (iii) verzekering B in beginsel volledige dekking biedt voor dezelfde schade, (iv) maar (op grond van eveneens een non-contribution-clausule) niet in het geval waarin de schade door een andere verzekering wordt gedekt of onder het eigen risico van die andere verzekering valt? Op deze vraag diende de rechtbank Gelderland antwoord te geven in haar uitspraak van 21 februari 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:994).
De feiten zijn als volgt. Een zzp’er werkzaam in opdracht van een bouwbedrijf stelt het bouwbedrijf aansprakelijk voor de letselschade die hij heeft opgelopen bij zijn werkzaamheden voor het bedrijf. Het bouwbedrijf heeft twee aansprakelijkheidsverzekeringen afgesloten, namelijk een AVB-verzekering bij MS Amlin Insurance SE (hierna: Amlin) met daarop een eigen risico van € 1.000.000 en een ‘Bedrijven Compact Polis’ bij Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Interpolis) zonder enig eigen risico.
Het bouwbedrijf meldt de schade op beide verzekeringen. In de polisvoorwaarden zijn de volgende non-contribution-clausules opgenomen:
Amlin:
‘2.8 Samenloop
In afwijking van het bepaalde in artikel 7:961 BW geldt het volgende:
2.8.1
Indien blijkt dat een door deze verzekering gedekte aanspraak eveneens onder (een) andere verzekering(en) is gedekt, geldt de onderhavige verzekering als excedent van die andere verzekering(en) respectievelijk als dekking voor het verschil in voorwaarden.
2.8.2
Als in de andere verzekering een zelfde bepaling voorkomt als genoemd in het vorige lid of een bepaling met een soortgelijke strekking of als de schaderegeling onder die verzekering problemen oplevert, dan nemen verzekeraars de schade in behandeling.
Verzekeraars vergoeden tot een bedrag gelijk aan de schadevergoeding die zou zijn betaald als de andere verzekering(en) niet zou(den) hebben bestaan. Verzekerde verplicht zich om zijn vordering op de verzekeraars van de andere verzekering(en) aan verzekeraars te cederen. De cessie heeft uitsluitend betrekking op dat deel van de door verzekeraars betaalde vergoeding, dat uitstijgt boven hetgeen verzekeraars verschuldigd zouden zijn als er alleen sprake zou zijn geweest van onderhavige polis. Het eigen risico dat krachtens die andere verzekering wordt gelopen blijft evenwel van de dekking uitgesloten.’
Interpolis:
‘Samenloopclausule met andere verzekeringen:
[…]
Als een aansprakelijkheid die door deze verzekering gedekt wordt, ook op een of meer andere verzekeringen is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze verzekering niet zou hebben bestaan, geeft deze verzekering uitsluitend aanvullende dekking op die andere verzekering(en). Een eigen risico op een andere verzekering wordt niet vergoed.’
Amlin treedt op als regelend verzekeraar en keert coulancehalve € 253.599,95 aan de zzp’er uit. In de procedure bij de rechtbank Gelderland wil Amlin voor dit bedrag regres nemen op Interpolis. Zij stelt hiertoe dat geen sprake is van samenloop, omdat de uitgekeerde schadevergoeding eigenlijk onder het eigen risico viel en Amlin dus geen dekking bood voor de schade, dat de non-contribution-clausule uit de polisvoorwaarden van Interpolis daarom niet opgaat en dat Amlin op grond van artikel 7:961 lid 2 en 3 BW (de wettelijke samenloopregeling) regres kan nemen op Interpolis. Heeft Amlin gelijk?
De rechtbank oordeelt – mijns inziens met een enigszins omslachtige argumentatie – van niet. Het eerste punt dat de rechtbank opvalt in het betoog van Amlin is dat Amlin stelt dat samenloop ontbreekt, terwijl Amlin haar regresvordering wél baseert op de wettelijke samenloopregeling. Dit is volgens de rechtbank tegenstrijdig. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vragen of technisch gezien sprake is van dekking wanneer de schade onder het eigen risico blijft (de rechtbank laat het antwoord in het midden), of bij een coulance-uitkering sprake kan zijn van samenloop (ja: zie artikel 7:961 lid 2 BW) en merkt de rechtbank op dat de samenloopregeling uit artikel 7:961 BW van regelend recht is.
Tot slot richt de rechtbank zich op de echt relevante vraag. Nu een coulance-uitkering op grond artikel 7:961 lid 2 BW gelijk gesteld kan worden aan een gedekte aanspraak uit artikel 7:961 lid 1 BW, moet dan met het oog op de non-contribution-clausules in beide polisvoorwaarden geoordeeld worden dat sprake is van samenloop waardoor de verhaalsmogelijkheid van artikel 7:961 lid 3 BW van toepassing is of heeft een van beide clausules voorrang op de ander?
Voor het beantwoorden van deze vraag komt het aan op de uitleg van de non-contribution-clausules. Non-contribution-clausules (ook wel: na-u-clausules genoemd) zijn te onderscheiden in ‘harde’ non-contribution-clausules en ‘zachte’ non-contribution-clausules. Van een harde na-u-clausule is volgens de Hoge Raad sprake wanneer de na-u-clausule aan de volgende twee vereisten voldoet: (i) de clausule sluit dekking onder de verzekering waarin zij is opgenomen uit in het geval dat een andere verzekering ook dekking biedt en (ii) de clausule bepaalt dat die verzekering in het geval van samenloop geheel moet worden weggedacht, de zogenaamde ‘wegdenktournure’ (zie: HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, (London/Aegon)). Voldoet een non-contribution-clausule niet aan deze vereisten, dan is sprake van een zachte na-u-clausule. Het onderscheid is relevant omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2600, NJ 1998/764, m.nt. M.M. Mendel (Europeesche/OHRA)) heeft bepaald dat zachte clausules voorgaan op harde clausules. Dit heeft tot gevolg dat bij dekking onder twee verzekeringen waarvan één verzekering een zachte na-u-clausule hanteert en de andere verzekering een harde na-u-clausule, de verzekeraar met de zachte clausule de schade in de onderlinge verhouding volledig dient te dragen. De samenloopregeling van artikel 7:961 BW is dan niet van toepassing. Zou sprake zijn van twee zachte clausules of twee harde clausules, dan vallen de clausules tegen elkaar weg en herleeft de samenloopregeling van artikel 7:961 BW alsnog. Beide verzekeraars dienen dan naar hun onderlinge draagplicht bij te dragen aan de schade.
De rechtbank Gelderland komt tot de conclusie dat de wegdenktournure in de non-contribution-clausule van Amlin ontbreekt. Dit maakt de na-u-clausule van Amlin een zachte clausule. In de na-u-clausule van Interpolis is de wegdenktournure wel aanwezig (‘als deze verzekering niet zou hebben bestaan’). Deze laatste clausule dient daarom te worden gekwalificeerd als een harde clausule. De harde na-u-clausule van Interpolis wint hiermee van de zachte na-u-clausule van Amlin. Het gevolg: de wettelijke samenloopreling is niet van toepassing en Amlin dient de coulance-uitkering volledig voor haar rekening te nemen omdat zij geen regresrecht heeft op Interpolis. Amlin krijgt dus geen gelijk.
