Wat is een feitelijk beleidsbepaler volgens de AFM?

Blog

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat onder ‘dagelijks beleid’ wordt verstaan: de beleid- en besluitvorming gericht op het dagelijkse daadwerkelijke uitoefenen van het bedrijf van de financiële onderneming (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 498). Tot de personen die het dagelijks beleid bepalen, worden normaal gesproken de statutair bestuurders gerekend. De kring van dagelijks beleidsbepalers is echter ruimer. Ook personen die geen statutair bestuurder zijn maar wel feitelijk het dagelijks beleid bepalen vallen onder dit begrip. Denk daarbij aan personen wier verantwoordelijkheden en bevoegdheden uitstijgen boven het team- of afdelingsniveau en die een substantiële invloed hebben op de koers van de onderneming. Dit kan bijvoorbeeld gelden voor senior managers of managers net onder de hoofddirectie, die vaak een directietitel dragen, zoals Vice President of Director, en een zekere mate van volmacht hebben.

In de praktijk is het niet altijd duidelijk wanneer iemands takenpakket zo beleidsbepalend is dat aanmelding bij de AFM vereist is. Niettemin staat er inmiddels een boete van (in basis) € 500.000 op niet-tijdige aanmelding, terwijl dit voorheen € 10.000 was. Een dergelijke boete werd al eens door de AFM opgelegd aan een adviseur/bemiddelaar in 2022, zoals blijkt uit de besluiten die op 1 juli 2024 zijn gepubliceerd. Deze besluiten geven meer inzicht in de vraag wanneer iemand volgens de AFM als feitelijk beleidsbepaler moet worden beschouwd.

Beleidsbepalende activiteiten

Volgens de AFM waren de volgende feiten, in samenhang bezien, bepalend voor het oordeel dat in deze zaak sprake was van beleidsbepalende activiteiten:

• De persoon in kwestie (hierna: ‘de Directeur’) werd benoemd tot titulair directeur, wat werd aangekondigd in een persbericht.
• Het was de bedoeling dat de Directeur op termijn als statutair bestuurder in het Handelsregister zou worden ingeschreven.
• De Directeur woonde sinds zijn benoeming alle directievergaderingen bij en kreeg taken toegewezen op actielijsten. Hij zat zelfs een keer de directievergadering voor en mocht ‘het voortouw nemen’.
• De Directeur stelde samen met een directielid een onderwerpenlijst op voor de directievergadering, met daarin organisatiebrede en strategische onderwerpen. Hiermee agendeerde hij onderwerpen voor de directie.
• De Directeur functioneerde op voet van gelijkwaardigheid met andere dagelijks beleidsbepalers. In directieverslagen werd consequent gesproken van één directie en er was geen documentatie die aangaf dat de Directeur een andere rol had dan de andere directieleden (bijvoorbeeld meer adviserend en besluitvoorbereidend).
• De Directeur was betrokken bij organisatiebrede en strategische onderwerpen zoals het opsplitsen van een team. Hij speelde een prominente rol bij beslissingen over timing, financiering, inhoud en communicatie van projecten en was betrokken bij personeelszaken. Zo verlengde hij min of meer zelfstandig een arbeidsovereenkomst, schakelde externe inhuur in en nam deel aan discussies over de continuïteit van bedrijfsactiviteiten.
• Als voorzitter van het teammanagersoverleg fungeerde hij niet alleen als spreekbuis van de directie maar sprak hij volgens de AFM ook namens de directie.
• De Directeur nam als enige eens deel aan een vergadering van de Raad van Commissarissen.
• De Directeur werd opgenomen in het vakantieschema van de directie, wat volgens de AFM een aanwijzing was voor zijn ‘belangrijke feitelijke rol’.
• De Directeur fungeerde enkele malen extern als vertegenwoordiger van de onderneming.

Wezenlijke invloed op de koers van de onderneming

Gezien deze activiteiten in hun samenhang concludeerde de AFM dat de Directeur betrokken was bij kernactiviteiten van de onderneming en in staat was wezenlijke invloed uit te oefenen op deze activiteiten. En daarmee op de koers van de onderneming. Dit maakte de Directeur volgens de AFM tot een feitelijk dagelijks beleidsbepaler.

Hoewel elke situatie uniek is, is de duidelijke les dat financiële ondernemingen de taken en bevoegdheden van managers en directieleden zorgvuldig moeten vastleggen. Als het takenpakket van een persoon dicht tegen dat van de directie aan zal liggen of gaandeweg komt te liggen, is het verstandig te bepalen of er sprake is van beleidsbepalende activiteiten. De uitkomst van deze analyse zou moeten worden gedocumenteerd en kan desgewenst worden gedeeld met de AFM voor feedback. Dit toont zorgvuldigheid en transparantie en draagt bij aan een beheerste en integere bedrijfsvoering. Daarmee kunnen hoge boetes worden voorkomen.