Hoe ver kan de AP gaan tegen Clearview AI?

Blog

Is de AVG van toepassing op een Amerikaans bedrijf als Clearview AI?

De eerste vraag is of Clearview’s argument klopt dat de AVG niet op haar van toepassing is. Het antwoord van de AP is nee. Hoewel Clearview AI geen vestiging in de EU heeft, reikt het toepassingsgebied van de AVG verder dan de EU-grenzen. De verordening geldt ook voor organisaties buiten de EU die persoonsgegevens van EU-burgers verwerken om hun gedrag te monitoren (artikel 3 lid 2 sub b AVG).

De AP stelt dat Clearview precies dat doet. Clearview verzamelt namelijk beelden van personen wereldwijd – dus ook van EU-burgers – door deze beelden van internet te scrapen. De verzamelde beelden bevatten vaak onderliggende metadata, zoals een geografische locatie en informatie over leeftijd, opleiding, geslacht, geboortedatum en nationaliteit. Doordat de beelden en de onderliggende metadata voortdurend worden verzameld, verkrijgt Clearview inzicht in het privéleven van de betrokken personen. Door steeds nieuwe beelden te verzamelen, kan het algoritme ondanks eventuele veranderingen in het uiterlijk foto’s met profielen blijven matchen. Dit, in combinatie met een langdurige verzameling van de onderliggende metadata, leidt ertoe dat het systeem uiteindelijk kan onthullen waar iemand woont, werkt, en zich gedurende de dag bevindt. Met andere woorden, Clearview kan het gedrag van EU-burgers monitoren.

Kan de AP de boete bij Clearview afdwingen?

Zoals gezegd, weigert Clearview de boete te betalen. De AP kan deze boete bij Clearview proberen af te dwingen, maar de kans is groot dat zij daar niet in zal slagen. Er bestaan namelijk geen verdragen tussen de EU en de VS voor het ‘doorleggen’ van AVG-boetes.

De AP zou in Nederland een executoriale titel kunnen verkrijgen door een vordering in te dienen bij de civiele rechter en proberen dit vonnis vervolgens in de VS ten uitvoer te leggen.

Er zijn echter geen verdragen tussen Nederland en de VS voor automatische erkenning van buitenlandse vonnissen. Een Amerikaanse rechtbank zal dus moeten beoordelen of zij het Nederlandse vonnis erkent. Hoewel de beoordeling per staat verschilt, erkennen Amerikaanse rechtbanken doorgaans geen buitenlandse overheidsboetes, zoals die van de AP, omdat ze dit als een vorm van overheidsdwang zien die buiten haar bevoegdheid ligt om te handhaven.

Kan de AP alternatieve maatregelen treffen?

Als alternatief kan de AP proberen samen te werken met Amerikaanse toezichthouders, zoals de Federal Trade Commission (FTC), om meer druk uit te oefenen op Clearview. De FTC treedt echter doorgaans alleen handhavend op tegen bedrijven die de Amerikaanse consumentenbeschermingswetten schenden en werkt niet automatisch mee aan het afdwingen van Europese privacywetgeving zoals de AVG. De FTC is ook niet verplicht om deze medewerking te verlenen.

Verder probeert de AP Clearview op verschillende manieren onder druk te zetten. Naast de boete heeft de AP ook dwangsommen opgelegd en Clearview verboden om nog langer gegevens binnen Nederland te verwerken. Ook heeft de AP de zaak in het openbaar onder de aandacht gebracht, wat publieke druk en reputatieschade voor Clearview kan veroorzaken. Daarnaast heeft de AP Nederlandse bedrijven gewaarschuwd dat zij in strijd met de AVG handelen wanneer zij Clearview’s technologie gebruiken.

Deze maatregelen lijken tot nu toe nog niet voldoende effectief te zijn, wat waarschijnlijk de reden is dat de AP heeft aangegeven te onderzoeken of zij de bestuurders van Clearview persoonlijk aansprakelijk kan stellen.

Als volgens artikel 82 lid 1 AVG onder ‘een ieder’ ook de AP kan worden geschaard, staat de weg open voor een dergelijke juridische actie. Civielrechtelijk zou de AP een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering op grond van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) kunnen overwegen. We gaan er dan vanuit dat de bestuurders van Clearview wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen geïnitieerde of toegelaten handelswijze van Clearview tot gevolg zou hebben dat Clearview haar AVG-verplichtingen niet zou nakomen en dat Clearview ook geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. De door de AP opgelegde boete is onherroepelijk geworden en niet betaald. Betoogd zou dus kunnen worden dat de bestuurders wisten dat Clearview als gevolg van haar handelswijze gehouden was de boete te betalen en dat desondanks bewust niet heeft gedaan. De schade voor de AP zou dan bestaan uit de misgelopen boete-inkomsten en verhaalskosten.

Voordat de AP de bestuurders aansprakelijk kan houden, moet zij nog twee juridische hordes nemen: de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. De bevoegdheid kan mogelijk worden aangenomen op basis van artikel 6 sub e Rv en een beroep op artikel 10:159 BW kan tot toepasselijkheid van Nederlands recht leiden.

Maar daarmee is de AP er nog niet. Mocht de Nederlandse rechter tot het oordeel komen dat de Clearview-bestuurders aansprakelijk zijn voor dergelijke schade, dan valt te betwijfelen of de bestuurders zich zullen conformeren aan een Nederlands vonnis. Negeren zij het? Dan moet de AP met het vonnis in de hand een hachelijke tocht over de Atlantische Oceaan maken. In dat geval zal bij gebrek aan een tenuitvoerleggingsgrondslag in de VS de zaak daar opnieuw moeten worden gevoerd. Vraag zal zijn of het recht van de staat waarin de bestuurder van Clearview is gevestigd eenzelfde soort aansprakelijkheidsfiguur kent en zo ja of de vordering aan de voorwaarden voldoet om te worden toegewezen. Pas dan zou in de VS kunnen worden geëxecuteerd.

Het lijkt voor de AP dan ook lastig Clearview en haar bestuurders effectief aan te spreken. Wij zijn benieuwd naar de eigen bevindingen van de toezichthouder ten aanzien van deze kwestie.