Nieuwe uitbestedingsregels voor financiëledienstverleners
Blog
Als onderdeel van de jaarlijkse wijzigingscyclus van wet- en regelgeving op het terrein van de financiële markten, is op 23 januari jl. het concept Wijzigingsbesluit financiële markten 2026 ter consultatie aangeboden (‘het Besluit’). Het Besluit bevat een nadere uitwerking van de uitbestedingsregels voor financiëledienstverleners. Het Besluit verstaat hieronder niet alle partijen die kwalificeren als financiëledienstverlener onder de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’), maar enkel adviseurs, bemiddelaars, aanbieders van krediet, (onder)gevolmachtigde agenten en aanbieders van beleggingsobjecten. Deze financiëledienstverleners zullen al dit jaar hun uitbestedingen tegen het licht moeten houden om (naar verwachting) per 2026 aan de nieuwe regels te kunnen voldoen. Ik bespreek hierna kort wat er van deze dienstverleners wordt verwacht. Ik ga er daarbij vanuit dat de tekst van het Besluit niet wordt gewijzigd.
Uitbesteden in de zin van de Wft
Financiëledienstverleners besteden regelmatig werkzaamheden uit. Als er sprake is van een uitbesteding in de zin van de Wft gelden daar regels voor. Een Wft-uitbesteding is, kort gezegd, het verlenen van een opdracht aan een derde tot het ten behoeve van een financiële onderneming verrichten van werkzaamheden (i) die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten of (ii) die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan. Deze definitie is erg ruim en kan tal van werkzaamheden omvatten. Mijns inziens zal het – als vuistregel – moeten gaan om het uitbesteden van werkzaamheden die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen en die normaal gesproken door de financiële onderneming zelf zouden worden uitgevoerd. Zoals het uitbesteden van werkzaamheden in het kader van het beheer van een overeenkomst of klachtenbehandeling. Het afnemen van factureringsdiensten, het uitbesteden van schoonmaak en beveiliging of het inkopen van gestandaardiseerde marktinformatie valt niet onder dit uitbestedingsbegrip. Uitbestedingen binnen de groep waartoe de financiële onderneming behoort, gelden ook als Wft-uitbesteding (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 34, p. 21).
De regels rondom uitbesteding door financiëledienstverleners zijn vrij beperkt. De financiëledienstverlener moet ervoor zorgen dat de toepasselijke gedragsregels ook door de inbestedende derde worden nageleefd (artikel 4:16 lid 1 Wft) en een uitbesteding mag het toezicht van de AFM op de naleving van die gedragsregels niet belemmeren (artikel 37 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (‘BGfo’)). Daarnaast moet de bedrijfsvoering zodanig worden ingericht dat een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf wordt gewaarborgd (artikel 4:15 lid 1 Wft). Om uitbestedingsrisico’s beter in kaart te brengen en te mitigeren worden de huidige regels aangescherpt.
Uitbestedingsregister
In het BGfo zal worden bepaald dat de financiëledienstverlener een uitbestedingsregister moet bijhouden. Dat register moet actuele informatie bevatten over de uitbestede werkzaamheden en de partij aan wie wordt uitbesteed. Om ‘in control’ te zijn over de uitbesteding, moeten de risico’s die gepaard gaan met een uitbesteding voorafgaand in kaart worden gebracht. Een due diligence onderzoek naar de potentiële inbesteder, zou daar mijns inziens onderdeel van moeten uitmaken. Ook moeten binnen de organisatie van de financiëledienstverlener een of meerdere voldoende deskundige personen worden aangewezen die de uitbesteding periodiek, danwel ad hoc als daartoe aanleiding bestaat, evalueren. Het is raadzaam om de uitkomsten van deze evaluaties vast te leggen zodat deze waar nodig kunnen worden gedeeld met de AFM.
Schriftelijke uitbestedingsovereenkomst
Uit een onderzoek dat de AFM in 2020 deed naar uitbestedingsrisico’s bij vergunninghoudende adviseurs, bemiddelaars en kredietaanbieders bleek dat bij externe uitbestedingen er in 11 procent van de gevallen geen getekend contract was. Bij uitbestedingen binnen de groep was er in 37 procent van de gevallen geen getekend contract. De minister vindt het daarom wenselijk om expliciet in het BGfo te bepalen dat uitbestedingen schriftelijk moeten worden vastgelegd in een uitbestedingsovereenkomst. Naast een beschrijving van de meer algemene rechten en verplichtingen, moeten in de overeenkomst afspraken worden gemaakt over informatie-uitwisseling. Denk bijvoorbeeld aan informatie over incidenten, die financiëledienstverleners onverwijld moeten melden aan de AFM (artikel 29 lid 3 BGfo). Er moet ook worden afgesproken dat de financiëledienstverlener te allen tijde wijzigingen mag aanbrengen in de manier waarop de uitbestede werkzaamheden moeten worden verricht. Bijvoorbeeld naar aanleiding van aanwijzingen van de AFM. De financiëledienstverlener moet in staat worden gesteld om blijvend te voldoen aan het bij of krachtens de Wft bepaalde en er moeten afspraken worden gemaakt over het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering. Ook moet de beveiliging van geautomatiseerde processen worden geborgd. Tot slot moeten afspraken worden gemaakt over de situatie na beëindiging van de overeenkomst. Zoals de manier waarop de werkzaamheden worden overgedragen aan een andere derde of teruggaan naar de financiëledienstverlener.
Andere uitbestedingsregels als inspiratie
Dwingend voorgeschreven uitbestedingsafspraken zijn allesbehalve nieuw in de financiële sector. Denk bijvoorbeeld aan beleggingsondernemingen die kritieke of belangrijke operationele taken uitbesteden (Afdeling 2 van Gedelegeerde Verordening 2017/565), banken en betaalinstellingen die op structurele basis werkzaamheden uitbesteden (artikel 31 van het Besluit prudentiële regels Wft) en de verplicht te maken afspraken voor uitbestedende pensioenfondsen (hoofdstuk 4 van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling). De eisen die het Besluit introduceert, zijn in feite allemaal al terug te vinden in deze regelingen, die in de kern hetzelfde beogen: behoud van interne controle en adequaat toezicht. Financiëledienstverleners die beleidsdocumentatie en uitbestedingscontracten opstellen danwel aanscherpen naar aanleiding van het Besluit, kunnen inspiratie ontlenen aan deze aanpalende toezichtregimes. Datzelfde geldt voor de vele toezichthouderuitingen op het gebied van uitbesteding. De aandachtspunten die daarin worden gemarkeerd, zijn veelal ook van belang voor uitbestedende financiëledienstverleners.
Inventariseer alvast uw uitbestedingen
Adviseurs, bemiddelaars, aanbieders van krediet, (onder)gevolmachtigde agenten en aanbieders van beleggingsobjecten doen er goed aan om alvast te inventariseren welke werkzaamheden zijn uitbesteed en aan wie en na te gaan of daar een (door uit- en inbesteder ondertekende) schriftelijke uitbestedingsovereenkomst van bestaat. Het aanpassen van bestaande overeenkomsten of het aangaan van een hele nieuwe overeenkomst kost tijd. Zeker als het uitbestedingen aan een derde buiten de groep betreft.
Keywords
Auteur(s)
