Opnieuw prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over het recht van vrije advocaatkeuze

Blog

Verzekeraars zijn voor een gezond evenwicht tussen premie-inkomsten en financiële schadelast gebaat bij overzichtelijkheid en voorspelbaarheid van de verzekerde risico’s. Dit geldt niet alleen voor natuurkundige, maatschappelijke en fysiologische risico’s, maar ook voor de juridische risicoaspecten rondom de polisvoorwaarden en rechtszekerheid. De verzekeraar heeft belang bij een nauwkeurige en solide risicoafbakening in de polisvoorwaarden, zoals werd onderkend in het Valschermzweeftoestel-arrest uit 2006, waarin de Hoge Raad bevestigde dat verzekeraars in beginsel de vrijheid hebben om in de dekkingsomschrijving de grenzen van de dekking af te bakenen. Tegelijkertijd wordt deze contractvrijheid en risicoafbakening in de polisvoorwaarden ingeperkt (of ‘gebalanceerd’) door de toenemende invloed van Europees recht, met name door de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG). Deze invloed van Europees recht is nog pregnanter bij de rechtsbijstandverzekering, gedeeltelijk geharmoniseerd door Richtlijn 87/344/EEG. Deze richtlijn, die specifiek op de rechtsbijstandverzekering is gericht, bevat een aantal dwingende voorschriften voor de schaderegeling en verplichte bepalingen voor polisvoorwaarden. Daarnaast is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU van grote invloed geweest op een van deze verplichte bepalingen, het recht van vrije advocaatkeuze. Deze rechtspraak heeft de contractvrijheid van verzekeraars ten aanzien van het recht van vrije advocaatkeuze verregaand ingeperkt.

In het eerdergenoemde tussenarrest van 10 juni draait het om artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn 87/344/EEG (artikel 201 lid 1 sub a Richtlijn 2009/39/EG) dat bepaalt dat de verzekerde zijn rechtshulpverlener mag kiezen ‘indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen’. Deze bepaling beschrijft onder verwijzing naar gerechtelijke en administratieve procedures dwingendrechtelijk de minimale keuzevrijheid die rechtsbijstandverzekeraars aan rechtsbijstandverzekerden moeten bieden. Het staat rechtsbijstandverzekeraars daarnaast vrij om vrijwillig conform artikel 3 lid 2 sub c Richtlijn 87/344/EEG (artikel 200 lid 4 Richtlijn 2009/138) een veel ruimere keuzevrijheid aan te bieden, door verzekerden van het moment dat polisdekking bestaat gelijk een rechtshulpverlener te laten kiezen. Van deze optionele ruimere vrije advocaatkeuze – ook wel ‘kostenverzekering’ genoemd – wordt In Nederland echter geen gebruikgemaakt.

De prejudiciële vragen die het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wil stellen aan de Hoge Raad draaien in de kern om de vraag of de rechtsbijstandverzekerde ook voorafgaand aan de gerechtelijke procedure een beroep op het recht van vrije advocaatkeuze toekomt. Zo ja, dan wenst het gerechtshof onder andere te vernemen vanaf welk moment dan in de buitengerechtelijke fase recht op vrije advocaatkeuze bestaat. Indien het recht van vrije advocaatkeuze evenwel beperkt is tot verzoekschrift- en dagvaardingsprocedures, wil het gerechtshof ook weten of het recht van vrije advocaatkeuze ook van toepassing is bij voorbereidingen op of onderhandelingen ter voorkoming van een gerechtelijke procedure.

Er is een gerede kans dat de Hoge Raad deze prejudiciële vragen doorschuift naar het HvJ EU, omdat het gaat om de uitleg van EU-recht. De beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ EU kan grote gevolgen hebben voor de wijze waarop de rechtsbijstandverzekering in Nederland wordt ingevuld. Het huidige businessmodel van rechtsbijstandverzekeraars staat daarmee verder onder druk.

Voor een goed begrip van de impact en de belangen die op het spel staan, is de achtergrond en historie van Richtlijn 87/344/EEG onmisbaar. In Nederlandse rechtsbijstandverzekeringen ligt de nadruk op natura-dienstverlening. Rechtsbijstandverzekeraars zijn zelf grote juridische dienstverleners of besteden de rechtshulpverlening structureel uit aan schaderegelingskantoren met een groot apparaat aan juristen. Rechtsbijstandverzekeraars maken sinds jaar en dag ook gebruik van de uitgebreide mogelijkheden van juridische dienstverlening buiten het domein van het procesmonopolie. Ten slotte hebben rechtsbijstandverzekeraars steeds meer advocaten in dienst om te procederen in zaken waarin het procesmonopolie geldt en inschakeling van een advocaat dus verplicht is. Rechtsbijstandverzekeraars en advocaten zijn dus belangrijke concurrenten geworden, maar zijn tegelijkertijd strategisch partners omdat veel advocaten ook op kosten van rechtsbijstandverzekeraars dossiers behandelen.

Deze uitgebreide juridische dienstverlening (in natura) door verzekeraars was niet altijd onproblematisch. In het verleden (jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw) traden regelmatig belangenconflicten op tussen rechtsbijstandverzekeraars en verzekerden, niet alleen in Nederland maar ook in andere Europese lidstaten. Toen bestond er nog geen wettelijke regulering om perverse invloeden in te dammen, waardoor problemen konden ontstaan met vertrouwelijkheid van dossierinformatie en integriteit bij dekkingsbeoordeling alsmede met partijdigheid in de juridische dienstverlening. Om dit tegen te gaan, werd Richtlijn 87/344/EEG uitgevaardigd. Met deze richtlijn werd beoogd om aan de uitwassen in de praktijk een einde te maken. Het recht van vrije advocaatkeuze, gekoppeld aan gerechtelijke en administratieve procedures, was een van de belangrijke maatregelen. Daarnaast voorziet Richtlijn 87/344/EEG in bedrijfsorganisatorische maatregelen waarmee de interne rechtshulpverlening aan verzekerden wordt afgescheiden van de rest van het verzekeringsbedrijf.

Over het recht van vrije advocaatkeuze alleen is de afgelopen zestien jaar veelvuldig bij het HvJ EU geprocedeerd, waarbij telkens de reikwijdte van het recht van vrije advocaatkeuze ter discussie stond. Ditmaal draait het bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dus – heel kort gezegd – om de vraag of de rechtsbijstandverzekerde voorafgaand aan de gerechtelijke procedure ook al zijn rechtshulpverlener mag kiezen. Op het eerste gezicht lijkt dit een onlogische vraag, aangezien dit in de richtlijn duidelijk lijkt te zijn geregeld. In artikel 4 lid 1 a onder a Richtlijn 87/344/EEG, opgegaan in artikel 201 lid 1 onder a Richtlijn 2009/138/EG (‘Solvency II’) is het recht van vrije advocaatkeuze immers gekoppeld aan [verdedigen, vertegenwoordigen of belangenbehartiging] ‘in een gerechtelijke procedure’. Daarbij moet echter worden bedacht dat het HvJ EU in zijn rechtspraak een nadere invulling, althans een nadere duiding is gaan geven aan het recht van vrije advocaatkeuze. De letterlijke bewoordingen, noch de historische context van de richtlijn zijn daarbij tot op heden van doorslaggevend belang geweest. Het is daarom ook de vraag in hoeverre het HvJ EU dicht bij de richtlijn zal blijven, als het hof zich wederom over de richtlijn zal uitspreken.

Opvallend genoeg heeft het HvJ EU in 2009 in het Eschig-arrest deze vraag – of voorafgaand aan een gerechtelijke procedure reeds het recht van vrije advocaatkeuze geldt volgens artikel 4 lid 1 sub a Rihctlijn 87/344/EEG – feitelijk al beantwoord. Het HvJ EU overwoog toen en passant dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de optionele ruime variant van de vrije advocaatkeuze (artikel 3 lid 2 sub c Richtlijn 87/344/EEG, huidig artikel 200 lid 3 Richtlijn 2009/138/EG) en anderzijds de onderhavige minimumnorm (artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn 87/344/EG, huidig artikel 201 lid 1 sub a Richtlijn 2009/138). Het HvJ EU relativeerde in dit arrest de reikwijdte van de minimumnorm van artikel 4 lid 1 sub a, met de overweging dat de vrije advocaatkeuze krachtens deze bepaling is beperkt tot een keuzerecht ‘voor het geval een gerechtelijke of administratieve procedure wordt ingesteld’ (r.o. 50), terwijl de optionele variant van artikel 3 lid lid 2 sub c Richtlijn 87/344/EEG ook vóór een gerechtelijke of administratieve procedure geldt (r.o. 51).

Daar lijkt op zich geen speld tussen te krijgen. Tot het HvJ EU het arrest Belgische /Vlaamse Balies van 14 mei 2020 wees.

Het hof introduceerde daarin het begrip ‘voorafgaande fase’, met de overweging: ‘Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen’. Dit leidt tot nieuwe rechtsvragen. Want wat kan wel en niet worden gerekend tot een fase die kan leiden tot een procedure bij een rechtelijke instantie? En in relatie tot het Eschig-arrest uit 2009 doemt de vraag op wanneer dan ‘een gerechtelijke procedure wordt geacht te zijn ingesteld’. Of heeft het HvJ EU die eerdere overweging inmiddels verlaten? Overstijgend is nu onduidelijk of het onderscheid dat de richtlijn aanbrengt tussen de optionele ruime en de minimumvariant van de vrije advocaatkeuze nog van kracht is, zoals het HvJ EU in het Eschig-arrest uit 2009 nog onderstreepte. Zo niet, dan zijn de daarin genoemde beschermingsmaatregelen deels achterhaald en ontstaat een rechtspolitiek issue, omdat de richtlijn aan kracht heeft ingeboet.

Daarmee lijken we nu aan te komen bij een cruciaal moment voor de Nederlandse rechtsbijstandverzekering, verzekeraars, rechtszoekenden en advocaten. Het is haast onvermijdelijk dat de Hoge Raad de prejudiciële vraag doorverwijst naar het HvJ EU, net als het deed in de zaak die leidde tot de uitspraak HvJ EU Sneller/DAS uit 2013. Het HvJ EU wordt voor een principiële rechtskeuze gesteld en zal dan worden gevraagd zijn eerdere rechtspraak (en de relatie daartussen) te verduidelijken. Het zal spannend worden of het recht van vrije advocaatkeuze een andere strekking zal krijgen en of er de facto een kostenverzekering zal ontstaan waarbij rechtsbijstandverzekerden van meet af aan om vergoeding van advocaatkosten kunnen vragen, ook in de buitengerechtelijke fase. Dat zal ontegenzeggelijk een drastische verhoging van de premie meebrengen en leiden tot een nieuwe werkelijkheid, waarbij concessies moeten worden gedaan. In ieder geval zal de toegang tot het recht daarbij voorop moeten staan.