Hindsight bias geen basis voor aansprakelijkheid: rechtbank Amsterdam wijst alle vorderingen tegen ING en functionarissen af en slaat harde toon aan over processtrategie beleggers

Blog

Kern van het geschil

In deze procedure staat de vraag centraal of ING en negen van haar functionarissen aansprakelijk zijn voor schade die institutionele beleggers stellen te hebben geleden als gevolg van vermeende misleiding. De beleggers, die tussen 4 januari 2010 en 21 september 2020 (de Relevante Periode) aandelen in ING hebben verworven, voeren aan dat zij deze aandelen tegen een te hoge prijs hebben gekocht. ING zou het beleggend publiek materieel onjuist en onvolledig hebben geïnformeerd omtrent ernstige en structurele tekortkomingen in de naleving van haar Financial Economic Crime en Customer Due Diligence (FEC CDD) beleid alsmede de daaraan verbonden risico’s. (Op 1 augustus 2008 is de Wwft in werking getreden. De invulling die ING heeft gegeven aan het nakomen/uitvoeren van de verplichtingen uit de Wwft is vastgelegd in hun FEC CDD-beleid.) Voorts zou ING op een zestal momenten haar openbaarmakingsverplichtingen hebben geschonden door koersgevoelige informatie niet (tijdig) openbaar te maken. Daarmee zou ING onrechtmatig hebben gehandeld en zouden de functionarissen hoofdelijk naast haar aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:139, dan wel 2:150 en 6:162 BW.

De rechtbank overweegt dat de vorderingen van de beleggers zijn terug te voeren op hindsight bias. Hiermee wordt bedoeld dat het gegeven dat gebeurtenissen achteraf worden beoordeeld naar zijn aard meebrengt dat het beoordeelde handelen of nalaten wordt bezien in het licht van de gevolgen die dat handelen of nalaten heeft gehad. Daardoor bestaat in het algemeen het risico dat, in dit geval de beleggers, het belang van het desbetreffende handelen of nalaten, en de kans die ten tijde van het handelen of nalaten bestond dat de uiteindelijk werkelijk ontstane gevolgen zich zouden voordoen, achteraf groter wordt ingeschat dan bij een beoordeling op voorhand het geval zou zijn geweest. Zie hof Arnhem-Leeuwarden 11 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8609, r.o. 2.7.

Het feit dat uit bepaalde gebeurtenissen en stukken blijkt dat sprake is van structurele en ernstige tekortkomingen bij de uitvoering van het FEC CDD-beleid, impliceert geenszins dat ING ten tijde van de gestelde gebeurtenissen zodanige wetenschap had of behoorde te hebben van deze tekortkomingen dat een openbaarmakingsverplichting zou zijn ontstaan. De toets of openbaarmakingsverplichtingen zijn geschonden dient ex tunc plaats te vinden. De slotsom luidt dat bij geen van de door de beleggers aangevoerde gebeurtenissen, ook niet in onderling verband bezien, informatie beschikbaar is gekomen die voorwetenschap in de zin van artikel 7 lid 1 onder a MAR oplevert. Zo overweegt de rechtbank onder meer dat het enkele feit dat ING onderwerp was van een strafrechtelijk onderzoek geen voorwetenschap oplevert die openbaar gemaakt had moeten worden. Er rustte daarom geen plicht op ING om koersgevoelige informatie actief te verspreiden via de media, zoals neergelegd in artikel 17 lid 1 MAR. De vorderingen tegen ING en haar functionarissen zijn niet toewijsbaar.

Een belangrijk element uit de uitspraak is dat veel gewicht wordt toegekend aan een publicatie van ING in de Third Supplements evenals hun Annual Report van 2016, waarin ING melding heeft gemaakt van een lopend strafrechtelijk onderzoek en heeft vermeld dat de mogelijke gevolgen hiervan ‘significant’ konden zijn. De rechtbank oordeelt herhaaldelijk dat deze publicaties hebben bijgedragen aan het voldoende inlichten van de markt. Dit geldt ook voor latere ontwikkelingen in het strafrechtelijk onderzoek; deze ontwikkelingen leverden ten opzichte van wat al in de markt aan informatie beschikbaar was, geen nieuwe, voldoende concrete informatie op die tot openbaarmaking verplichtte.

Opmerkelijke overwegingen

Opvallend aan deze uitspraak is dat de rechtbank de beleggers veroordeelt in de proceskosten tegen het hoogste liquidatietarief (tarief VIII). Dit, omdat het instellen van vorderingen tegen de functionarissen niet anders kan worden opgevat dan als een oneigenlijk pressiemiddel om hen tot een schikking te bewegen, aldus de rechtbank. Het had voor de hand gelegen om de functionarissen pas in rechte te betrekken nadat de aansprakelijkheid van ING was vastgesteld en het verhalen van de schade op ING niet mogelijk bleek. De rechtbank wijst op de onnodige belasting van de rechtbank en van functionarissen, die nodeloos in rechte zijn betrokken.

Ook de keuze van beleggers om twee vrijwel identieke en omvangrijke dagvaardingen aan te brengen namens meer dan honderd beleggers kan niet op instemming van de rechtbank rekenen. De rechtbank oordeelt dat deze processtrategie heeft geleid tot een overvloed aan informatie, wat niet heeft bijgedragen aan een efficiënte procedure. Hierdoor heeft de rechtbank onnodig veel inspanning moeten leveren om zicht te kunnen houden op wat de kern van het geschil was. De beleggers hebben niet overtuigend kunnen uitleggen waarom zij niet van tevoren met ING procesafspraken hebben gemaakt, zoals het slechts voorleggen van één representatieve zaak aan de rechtbank, om deze tijdrovende en belastende civiele procedure te voorkomen.

Tot slot maakt de rechtbank duidelijk dat het feit dat andere banken bepaalde informatie wel hebben gepubliceerd, en dit koerseffect tot gevolg heeft gehad, maar ING niet, niet zonder meer inhoudt dat sprake is van voorwetenschap. Steeds moet dus uit elkaar worden gehouden de mogelijkheid die een bank heeft om informatie te openbaren en de verplichting dit te doen. Enkel in laatstgenoemd geval moet zijn voldaan aan de eisen van artikel 7 lid 1 MAR, aldus de rechtbank.

Praktijk

Voor de praktijk is van belang dat de rechtbank grote betekenis hecht aan de ruime hoeveelheid interne stukken die ING heeft overgelegd, waardoor zij uitgebreid inzicht verkrijgt in het gevoerde compliance-beleid gedurende de Relevante Periode. Hiermee kan ING illustreren hoe zij hun ‘three lines of defence’-model heeft toegepast bij de uitvoering van het FEC CDD-beleid, waardoor de stelling dat geen sprake was van openbaarmakingsverplichtingen dan wel voorkennis wordt onderbouwd. Deze transparantie en wijze van rapporteren stelt ING in staat haar standpunten te motiveren.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van ING staat dat de beleggers, op wie de stelplicht en bewijslast rust, veelal met blote stellingen komen en nauwelijks bewijs (kunnen) inbrengen om hun standpunten te onderbouwen. De verzoeken van beleggers om ING te bevelen bepaalde informatie te delen wijst de rechtbank af, onder meer omdat uit de door ING overgelegde informatie afdoende volgt wat destijds bekend was en/of gebeurd is en overigens een hoog fishing expedition-gehalte hebben. Volgens de rechtbank komen de beleggers met hun stellingen niet verder dan slechts vermoedens van voorwetenschap. Dit overtuigt de rechtbank niet.

Conclusie

De lat voor het aannemen van voorwetenschap ligt hoog: informatie moet voldoende concreet zijn en significante invloed kunnen hebben op de koers. De rechtbank maakt duidelijk dat het enkele feit dat achteraf blijkt dat er structurele problemen waren, niet betekent dat een onderneming destijds al gehouden was daarover te publiceren: hindsight bias vormt geen basis voor aansprakelijkheid.

Opmerkelijk is de harde toon die de rechtbank aanslaat richting de beleggers en hun processtrategie. De rechtbank wijst niet alleen de gevorderde verklaringen voor recht en schadevergoedingen af, maar veroordeelt de beleggers tevens in de proceskosten tegen het hoogste liquidatietarief. De kritiek op het betrekken van individuele functionarissen, als natuurlijke personen, in rechte, en de inefficiënte processtrategie is scherp. Dit vonnis is daarmee niet alleen een inhoudelijke afwijzing, maar ook een waarschuwing voor de praktijk bij het bepalen van de processtrategie.