Adviseren of informeren. Waar ligt de grens?

Blog

Soft law

Een door de AFM gepubliceerde interpretatie is een weergave van haar beleidsmatige opvatting over een bepaald onderwerp. In de woorden van de AFM gaat het daarbij om een korte, schriftelijke beleidsuiting waarin haar visie wordt weergegeven over specifieke artikelen op de naleving waarvan zij toezicht houdt en/of van haar bevoegdheden. Kortom, interpretaties hebben het karakter van soft law. Volgens De Rond is het maar de vraag in welke mate financiële ondernemingen soft law moeten kennen (Carola de Rond, ‘Soft law van de AFM en DNB voor de verzekeringssector’, VAST 2021 / P-052). Immers, interpretaties binden evenals andere beleidsuitingen (beleidsregels, leidraden en principes) de AFM, maar zijn niet bindend voor marktpartijen en ondertoezichtgestelden. In mijn ogen doen financiële ondernemingen er goed aan om op zijn minst kennis te nemen van door de gedragstoezichthouder gepubliceerde beleidsuitingen. Weliswaar bieden deze op de eerste plaats houvast voor de eigen medewerkers van de AFM bij het uitoefenen van het toezicht, maar tegelijkertijd is het voor financiële ondernemingen handig om te weten hoe deze medewerkers te werk (moeten) gaan. De gedragstoezichthouder is wat dat betreft stelliger: ‘De AFM gaat er bij het toezicht op de naleving van de wet- en regelgeving wel van uit dat marktpartijen kennis hebben genomen van de inhoud van relevante beleidsuitingen en zich tot het uiterste inspannen om hieraan te voldoen’ (https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/beleidsuitingen-wet). Waar de gedragstoezichthouder gezien dit citaat uitgaat van een zware inspanningsverplichting, kan uit uitspraken van de burgerlijke rechter, de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening en de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening echter niet worden afgeleid dat zij beleidsuitingen van de AFM (altijd) betrekken in hun beoordeling – laat staan dat zij zich daar ook aan conformeren.

Adviseren

De Wft kent twee, voor verschillende financiële producten inhoudelijk gelijke, varianten van adviseren. De in artikel 1:1 Wft opgenomen definitie ‘adviseren’ luidt:

1. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van premiepensioenvorderingen, verzekeringen en financiële instrumenten, aan een bepaalde consument; of
2. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke overeenkomsten waarbij een premiepensioenvordering ontstaat, van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt.

Volgens de AFM is er sprake van adviseren als aan alle onderstaande vijf criteria is voldaan. Is dat niet het geval, dan is er geen sprake van adviseren maar van informeren.

1. Er moet sprake zijn van een aanbeveling, dus niet enkel het delen van objectieve informatie

Wanneer is er sprake van een aanbeveling? Informatie wordt gezien als een aanbeveling als er (impliciet) een mening/waardeoordeel over wordt gegeven. Dit houdt in dat de informatie de klant in een bepaalde richting stuurt. Informatie wordt al snel gezien als een aanbeveling als de klant één specifieke oplossing gepresenteerd krijgt. Echter, het enkel feitelijk weergeven van informatie is geen aanbeveling. Als een niet voor arbeidsongeschiktheid verzekerde zzp’er wordt aangeraden om een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) te sluiten is er sprake van een aanbeveling. Dan is aan een van de vijf criteria voldaan. Dat wil echter nog niet zeggen dat er sprake is van adviseren zoals gedefinieerd in de Wft. Daarvoor moet aan de vier overige criteria worden voldaan en moet de aanbeveling betrekking hebben op een specifiek financieel product, bijvoorbeeld de AOV X van aanbieder Y.

2. De aanbeveling die wordt gedaan, (i) wekt de suggestie dat deze passend is voor de individuele klant of (ii) wordt gegeven op basis van de persoonlijke situatie

Wanneer is een aanbeveling persoonlijk? Een aanbeveling is persoonlijk als deze wordt gedaan op basis van de persoonlijke situatie van de klant. Dit gebeurt bijvoorbeeld als een module die financieel inzicht biedt persoonlijke informatie van klanten uitvraagt en vervolgens een koppeling maakt tussen die informatie en een aanbeveling. Wanneer op basis van financieel inzicht een aanbeveling wordt gedaan, zal die aanbeveling dan ook vrijwel altijd persoonlijk zijn. Daarnaast kan bij de klant met bewoordingen en presentatietechnieken de indruk worden gewekt dat een oplossing of een product passend is, bijvoorbeeld door aan te geven dat iets ‘de beste keuze’ is of dat iets ‘aansluit bij uw situatie’. Dit leidt al snel tot de perceptie van een persoonlijke aanbeveling.

3. De aanbeveling moet zien op een nieuw af te sluiten financieel product

Wanneer ziet een aanbeveling op een nieuw af te sluiten financieel product? (Bij verzekeringen met een beleggingscomponent omvat dit derde criterium ook ‘een transactie op een bestaand financieel product’.) Een aanbeveling kan alleen kwalificeren als adviseren als deze ziet op een nieuw af te sluiten, specifiek financieel product. Dit betekent dat bij een aanbeveling die alleen is gericht op een soort of type financieel product er geen sprake is van adviseren. Wanneer een klant in generieke zin een annuïteitenhypotheek wordt aanbevolen, ziet dit niet op een specifiek financieel product: er wordt immers geen specifiek hypotheekproduct van een specifieke aanbieder aanbevolen. Wanneer een klant de twintig jaar lopende annuïteitenhypotheek van aanbieder X wordt aangeraden, is er wel sprake van een aanbeveling over een specifiek financieel product. Dit geldt ook als meerdere specifieke financiële producten als combinatie of bijvoorbeeld als top 3 worden aanbevolen.

4. De aanbeveling is niet (alleen) gedaan aan het publiek

Wanneer wordt een aanbeveling gedaan aan het publiek? Een aanbeveling aan een onbepaalde groep kan worden gezien als een aanbeveling aan het publiek. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om adviezen opgenomen in boeken, tijdschriften of tv-reclames. In dat geval is er geen sprake van adviseren in de zin van de Wft.

5. De aanbeveling dient zich te richten tot een (gevolmachtigde van een) (potentiële) klant

Als de aanbeveling wordt gedaan aan een natuurlijk persoon, mag ervan worden uitgegaan dat deze persoon een (potentiële) klant is. Het begrip klant is overigens breder dan consument: wanneer een bestuurder wordt geadviseerd over een verzekering voor zijn bedrijf, kwalificeert hij ook als klant.

De AFM noemt in haar interpretatie twee gevallen, waarin geen sprake is van een advies. In het ene geval omdat de strekking van de aanbeveling is om iets niet te doen. In het andere geval omdat de aanbeveling geen betrekking heeft op een nieuw financieel product.

Een negatief advies is geen Wft-advies

Een negatief advies over een nieuw af te sluiten financieel product valt niet onder de Wft, omdat een consument in dat geval geen overeenkomst aangaat en daarmee buiten de distributieketen blijft. Het aanraden product X van aanbieder Y niet te kopen is daarvan een voorbeeld. Ook wanneer een klant wordt geadviseerd om zijn bestaande overlijdensrisicoverzekering (ORV) niet over te sluiten naar een goedkopere ORV, is er geen sprake van adviseren. Dit, omdat deze aanbeveling niet is gericht op een nieuw financieel product.

Een ranglijst van alle mogelijkheden is geen aanbeveling

Wanneer een partij vergelijkingsdienstverlening aanbiedt, is het mogelijk om de consument een overzicht te tonen van alle mogelijke af te sluiten financiële producten. Wanneer het daarbij om een objectieve ranglijst gaat en in de ranglijst geen voorkeur is aangegeven voor een specifiek financieel product, is er geen sprake van een aanbeveling van een specifiek financieel product. Dit is bijvoorbeeld het geval als een zzp’er zonder AOV wordt aangeraden een AOV af te sluiten, waarna hij een volledige lijst te zien krijgt van alle mogelijke af te sluiten AOV’s. Er is hier wel sprake van een (persoonlijke) aanbeveling (om een AOV af te sluiten), maar niet over een specifiek financieel product.

Informeren

Van informatie is sprake als niet wordt voldaan aan alle vijf hiervoor genoemde criteria van adviseren. (Voor alle duidelijkheid: het gaat hier over het verstrekken van informatie over een financieel product. Derhalve niet over de door een financiëledienstverlener ingevolge artikel 4:20 lid 1 Wft voorafgaand aan het adviseren voor het adequaat beoordelen van dat product te verstrekken redelijk relevante informatie.) De vergunningplicht en de in de Wft en het BGfo opgenomen regels met betrekking tot adviseren zijn blijkens de interpretatie van de AFM niet van toepassing wanneer een consument alleen wordt geïnformeerd en er geen bemiddelingswerkzaamheden worden verricht. Bedoeld zal zijn, veronderstel ik, dat de financiële onderneming die de informatie verstrekt niet tevens als bemiddelaar optreedt. Het moet immers mogelijk zijn dat de geïnformeerde consument zelfstandig een productkeuze maakt en op execution only-basis tot de aanschaf van het betreffende financieel product overgaat door tussenkomst van een (andere) bemiddelaar. Uiteraard kan hij dat product ook rechtstreeks bij een aanbieder afnemen, dus zonder tussenkomst van een bemiddelaar.

Informeren kan zien op een enkel financieel product, maar ook op iemands gehele financiële situatie. Dit kan inhouden dat een consument inzicht krijgt in bepaalde financiële risico’s die hij loopt, nu en in de toekomst. Risico’s zijn bijvoorbeeld dat de consument een pensioentekort heeft, dat hij een inkomensterugval bij arbeidsongeschiktheid niet kan opvangen, of dat er problemen kunnen ontstaan aan het einde van de looptijd van zijn hypotheek. Naast inzicht in de risico’s, kan er ook inzicht ontstaan in mogelijkheden om zijn financiële situatie te verbeteren. Eventueel kan de consument daarna een overzicht worden geboden van partijen met de benodigde vergunningen om advies te mogen geven, die hem een concrete aanbeveling kunnen doen voor een nieuw financieel product. Let op: als door de partij die heeft geïnformeerd meer dan alleen de contactgegevens van de consument worden doorgestuurd aan een partij die de consument mag adviseren en/of de consument bijstaat bij het afsluiten van een financieel product, is er mogelijk sprake van bemiddelen en is die partij vergunningplichtig.

Uit de door de AFM gegeven voorbeelden kan worden afgeleid dat er altijd sprake is van informeren als het verschaffen van inzicht of het doen van een aanbeveling betrekking heeft op een financieel product dat de klant al heeft. Denk hierbij aan de aanbeveling om het verzekerd bedrag van een bestaande verzekering te verhogen of om af te lossen op een hypothecaire geldlening. In deze gevallen is er inderdaad sprake van informeren. Van informeren is eveneens sprake als een pensioenadviseur zijn klanten via online tools inzicht geeft in hun financiële situatie. Dit helpt hen, bijvoorbeeld, bij de keuze om al dan niet vervroegd met pensioen te gaan. Ook kan de consument op basis van zijn inkomsten en uitgaven inzicht krijgen of er sprake is van een pensioentekort en hoe dit zou kunnen worden gedicht. Zolang het inzicht of de aanbevelingen zien op bestaande producten, is er volgens de AFM altijd sprake van informeren.

De Wft kent verschillende, veelal in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) nader uitgewerkte, informatieverplichtingen. De AFM wijst erop dat in situaties waar de adviesregels of andere zorgplichten van de Wft niet van toepassing zijn, er ook eisen bestaan aan het zorgvuldig handelen van dienstverleners. De gedragstoezichthouder verwacht dat financiële ondernemingen en andere ondernemingen die consumenten informeren ten behoeve van financieel inzicht zich in alle situaties rekenschap geven van de wettelijke verplichtingen en maatschappelijke verantwoordelijkheden die op hen rusten en zorgvuldig omgaan met de belangen van hun klanten als zij informeren – ook daar waar de zorgplichten uit de Wft niet van toepassing zijn. Enkel de in artikel 1:1 Wft gedefinieerde financiële ondernemingen zijn onderworpen aan het toezicht door de AFM, derhalve niet deze andere ondernemingen.