Kort na het faillissement van de levensverzekeraar Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering ‘Conservatrix’ N.V. (hierna: Conservatrix), schreef ik voor VAST-online (VAST 2021 / W-002) een bijdrage met enkele observaties over het faillissement van Conservatrix. Het faillissement van Conservatrix is – gelukkig – een unieke zaak. Een faillissement van een verzekeraar in Nederland, en meer in het algemeen, het falen van een verzekeraar in Nederland, komt zelden voor. Opmerkelijk daarbij is dat in dit geval niet is gekozen voor de toepassing van het relatief nieuwe afwikkelingsinstrumentarium, zoals dit per 1 januari 2019 in werking is getreden door middel van de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars (Whav), maar voor een regulier faillissement. Dit onderstreept overigens wel het uitgangspunt van die wet, dat weliswaar voor bepaalde verzekeraars afwikkeling in de rede ligt, in plaats van liquidatie in een regulier faillissement, maar dat het uitgangspunt blijft dat ook verzekeraars failliet kunnen gaan. (De Whav is overigens geen zelfstandige wet. De bepalingen van de Whav zijn opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Faillissementswet.)
Wat de casus van Conservatrix bijzonder maakt, is dat in eerste instantie door De Nederlandsche Bank (DNB) de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (‘Interventiewet’)1 is toegepast, door middel van de in die wet opgenomen overdrachtsregeling. Dit is de eerste en enige keer bij een verzekeraar in Nederland dat de Interventiewet is toegepast. De aandelen van Conservatrix werden daarbij overgedragen aan Trier Holding B.V., een Nederlandse vennootschap die onderdeel uitmaakt van de Amerikaanse Eli Global Group, die uiteindelijk in eigendom is van de Amerikaan Greg Lindberg. Deze interventie leidde er helaas niet tot dat Conservatrix daarmee duurzaam in rustiger vaarwater terechtkwam. Uiteindelijk is Conservatrix op 8 december 2020 in staat van faillissement verklaard. Inmiddels was de Interventiewet ingetrokken, en moest afgewogen worden of Conservatrix in aanmerking zou komen voor afwikkeling op grond van de Whav, ofwel zou moeten worden geliquideerd in een regulier faillissement. Dit laatste is het geval gebleken.
Op 9 december 2020, daags na het faillissement, kondigde de minister van Financiën aan dat een onafhankelijke evaluatie zou worden gedaan naar de gang van zaken in de periode vanaf de overdracht van Conservatrix aan Trier Holding B.V. op 15 mei 2017 tot aan het faillissement. Op 14 december 2021 heeft de minister van Financiën het rapport van de Evaluatiecommissie Conservatrix met de Tweede Kamer gedeeld. De Evaluatiecommissie heeft gebruik kunnen maken van een aanzienlijke hoeveelheid informatie, bestaande uit meer dan tweeduizend documenten van DNB en het Ministerie van Financiën en heeft gesprekken gevoerd met 29 personen. Het resultaat is een zeer lezenswaardig rapport, dat veel inzicht geeft in de gang van zaken in deze concrete zaak, de dilemma’s waarmee betrokkenen, in het bijzonder DNB, in deze zaak werden geconfronteerd en de overwegingen die tot handelen van DNB hebben geleid. Ook breder dan de concrete casus geeft het rapport leerzame inzichten in het verzekeringstoezicht en is daarmee het lezen meer dan waard. Het zou de beoogde omvang van deze bijdrage ver overschrijden en de waarde van het rapport tekortdoen om te pogen het rapport, en met name de feitelijke gang van zaken die in het rapport wordt beschreven, samen te vatten. Ik richt mij daarom op een van de aanbevelingen die door de Evaluatiecommissie wordt gedaan. Voor de volledigheid kan worden vermeld dat de Evaluatiecommissie in totaal zeven aanbevelingen doet:
Aanbeveling 1: Houd in het risico gestuurd toezichtbeleid rekening met de voor effectief toezicht ongunstige kenmerken van ondernemingen met dominante aandeelhouders, dga-structuren en andere in de financiële sector minder gangbare of nieuwe eigendomsvormen. Overweeg een verzwaard toetsingsregime voor bestuurders en commissarissen van dergelijke ondernemingen.
Aanbeveling 2a: bij betrouwbaarheidsonderzoeken en aanvullende informatie over de betrouwbaarheid niet zonder meer afgaan op de informatie van lokale toezichthouders. Doe eigen onderzoek en maak tijdig een grondige analyse van de mogelijkheid om toezicht, handhaving en nakoming van afspraken te effectueren in het desbetreffende buitenland. Zorg dat daarvoor de juiste kennis beschikbaar is.
Aanbeveling 2b: DNB kent samenwerkingsafspraken (‘memorandums of understanding’) met een groot aantal landen en organisaties alsmede met een beperkt aantal Amerikaanse staten. Het verdient aanbeveling aard en inhoud van deze afspraken periodiek te evalueren en zo nodig aan te passen.
Aanbeveling 3: bij vermoedens over de betrouwbaarheid van bij financiële ondernemingen leidende personen [moet] niet volstaan [worden] met een algemene kijk op wat niet abnormaal zou zijn. Maak expliciet ruimte voor het inbrengen en wegen van niet-formele en niet-juridische informatie en inzichten.
Aanbeveling 4: pas op voor de confirmation bias en neem juist als er veel extern advies wordt gebruikt voldoende tijd voor het afwegen van de adviezen en doe dat met voldoende ‘vreemde’ ogen.
Aanbeveling 5: regelmatig nagaan of bestaande regels nog beantwoorden aan de doelstellingen waarvoor zij zijn opgesteld.
Aanbeveling 6: Nader bezien of de doelstelling in de algemeenbelangtest die betrekking heeft op de bescherming van polishouders, doelstelling (a), kan worden aangemerkt als een zelfstandige doelstelling.
Aanbeveling 7: Onderzoek de wenselijkheid van een verzekeringsgarantiestelsel en betrek daarbij ook de vraag hoe de positie van polishouders op andere wijzen dan via garanties kan worden versterkt, bijvoorbeeld door het (beter) monitoren van ontwikkelingen bij hun verzekeraar.
Ik richt mij in deze bijdrage op aanbeveling 6. Zoals eerder aangegeven, trad op 1 januari 2019 de Whav in werking. Door middel van die wet is onder meer een geheel nieuw afwikkelingsinstrumentarium voor verzekeraars geïntroduceerd. De Whav biedt een alternatief voor het reguliere faillissement, indien een verzekeraar faalt of dreigt te falen en herstel op eigen kracht niet meer mogelijk is. Dit alternatief wordt aangeduid als ‘afwikkeling’.2 Om een besluit tot afwikkeling te kunnen nemen, moet voldaan zijn aan een aantal criteria: (1) de verzekeraar faalt of dreigt te falen, (2) er is geen redelijk vooruitzicht dat een private oplossing of de inzet van het reguliere toezichtinstrumentarium binnen een afzienbaar tijdsbestek de situatie ten goede zal keren, en (3) afwikkeling moet in het algemeen belang zijn. De eerste twee criteria zijn zowel van belang bij een faillissement als bij de afwikkeling van een verzekeraar en zijn in dat opzicht niet onderscheidend. Het derde criterium, de algemeenbelangtoets, is volgens de Whav bepalend voor de toepassing van het afwikkelingsinstrumentarium, als alternatief voor een faillissement. Het uitgangspunt van de Whav is dat ook verzekeraars, net als andere typen ondernemingen, failliet moeten kunnen gaan. Dit is slechts anders, als sprake is van een algemeen belang. Hiervan is sprake indien afwikkeling noodzakelijk is (a) ter bescherming van de belangen van gerechtigden op vorderingen krachtens een directe verzekering (b) ter voorkoming van grote maatschappelijke gevolgen, (c) ter voorkoming van significante nadelige gevolgen voor de financiële markten of de economie of (d) ter voorkoming van de inzet van overheidswege te verstrekken financiële middelen. Echter, het voldoen aan een van deze vier voorwaarden is niet voldoende om te kunnen besluiten tot afwikkeling. Daarnaast zal moeten worden bepaald of deze doelstellingen niet in dezelfde mate zouden kunnen worden bereikt in een gewoon faillissement én er moet altijd sprake zijn van een combinatie van doelstelling (a) met ten minste een van de drie overige doelstellingen. Met andere woorden, als afwikkeling naar verwachting beter zou zijn voor de bescherming van de polishouders dan een regulier faillissement, dan nog komt dit instrument pas in beeld als dat ook noodzakelijk is om bijvoorbeeld grote maatschappelijke gevolgen of significante nadelige gevolgen voor de economie te voorkomen. De memorie van toelichting geeft enig inzicht in de beoogde beoordeling en de factoren die hierbij een rol kunnen spelen. Zo is relevant hoeveel polishouders geraakt worden, het type verzekering (gaat het om inkomens- of kapitaalverzekeringen of om eenvoudige schadeverzekeringen?) en de vervangbaarheid van de verzekeringen (is het een gangbare verzekering of is er sprake van een niche-markt?). Indicatief wordt aangegeven dat afwikkeling voor (middel)grote verzekeraars (> 1 miljoen polishouders of > 1 miljard euro technische voorzieningen) voor de hand ligt.
De Evaluatiecommissie werpt de vraag op, waarom doelstelling (a) van belang is als voor het slagen van de test hoe dan ook de verwezenlijking van doelstelling (b), (c) of (d) een dwingende voorwaarde is. Volgens de Evaluatiecommissie zou nader bezien kunnen worden of doelstelling (a) in het kader van de algemeenbelangtoets als een zelfstandige doelstelling kan worden aangemerkt, zodat afwikkeling het uitgangspunt is als daarmee volgens DNB de belangen van polishouders beter gediend zijn dan in een regulier faillissement.3
Het is in dit verband goed om nader aandacht te besteden aan de totstandkoming van de formulering van artikel 3A:85 Wft. In de tekst van het consultatiedocument, dat voorafging aan het wetsvoorstel voor de Whav, luidde het tekstvoorstel als volgt:
‘Afwikkeling is noodzakelijk in het algemeen belang, bedoeld in het eerste lid, indien dit noodzakelijk is om één of meer van de in artikel 3A:84 vermelde doelstellingen te verwezenlijken en deze doelstellingen niet in dezelfde mate zouden worden bereikt indien de verzekeraar in faillissement zou worden vereffend.’4
Dit voorgestelde criterium leidde tot opmerkingen en vragen in consultatiereacties, die betrekking hadden op de toepassing van deze algemeenbelangtoets. Onder meer werd de vraag gesteld of aan het algemeenbelangcriterium zou worden voldaan, indien slechts de belangen van polishouders in gevaar zijn, of pas indien zij daarnaast door afwikkeling in een betere positie zouden komen te verkeren dan door middel van vereffening in een faillissement. Dit laatste is volgens de minister het geval. Een andere respondent signaleerde dat het voorgestelde criterium zou kunnen leiden tot onduidelijkheid bij de afwikkeling van kleinere verzekeraars. Ook voor hen kan falen zeer ernstige gevolgen hebben. De minister erkent dat dit een beschermingswaardig openbaar belang is. Echter, om voor afwikkeling in aanmerking te komen moet bescherming van polishouders steeds in verbinding worden gezien met het belang van het voorkomen van grote maatschappelijke gevolgen, het voorkomen van significante nadelige gevolgen voor de financiële markten of de economie, of het voorkomen van de inzet van overheidswege te verstrekken financiële middelen.5Tenslotte werd in een van de consultatiereacties voorgesteld om criteria (b) en (c) slechts toe te passen bij andere entiteiten dan vergunninghoudende verzekeraars.6
Ook de Raad van State plaatste vraagtekens bij het aanvankelijk voorgestelde criterium. De Raad vroeg zich af of de enkele omstandigheid dat afwikkeling voor polishouders beter uitpakt dan een faillissement reeds voldoende zou moeten zijn om tot toepassing van het afwikkelingsinstrument te kunnen overgaan, of dat het in de rede zou liggen om aanvullende voorwaarden te stellen, om recht te doen aan het onconventionele en ingrijpende karakter van de bijzondere afwikkelingsinstrumenten ten opzichte van het faillissement. Op basis van de oorspronkelijke tekst van het voorstel zou DNB al kunnen overgaan tot afwikkeling van een verzekeraar, indien een beperkte groep polishouders een beperkt voordeel zou behalen indien de verzekeraar zou worden afgewikkeld in plaats van geliquideerd in faillissement. Die drempel werd te laag geacht.7
Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is het criterium in het wetsvoorstel aangepast. Volgens de uiteindelijke tekst van artikel 3A:85 lid 2 Wft, moet nu criterium (a) steeds in combinatie met criterium (b), (c) of (d) in aanmerking worden genomen.
Waarom is de keuzemogelijkheid voor afwikkeling in plaats van faillissement van belang?
De aandacht die zowel bij de totstandkoming van de Whav als in het Evaluatierapport aan het algemeenbelangcriterium wordt besteed roept de vraag op waarom de keuzemogelijkheid voor afwikkeling in plaats van faillissement eigenlijk van belang is. In veel opzichten is namelijk het instrumentarium dat beschikbaar is bij afwikkeling vergelijkbaar met het instrumentarium bij een faillissement. In beide gevallen kan een verzekeringsportefeuille worden geliquideerd of worden overgedragen. Wel beschikt DNB bij afwikkeling over verschillende specifieke overdrachtsinstrumenten: overgang van onderneming, overdracht aan een overbruggingsinstelling en afsplitsing van activa en passiva. Door toepassing van dit instrumentarium wordt beoogd de aandelen, dan wel de activa en passiva van de verzekeraar (of een gedeelte daarvan) onder te brengen bij een nieuwe eigenaar. In het geval van de overdracht aan een overbruggingsinstelling gebeurt dit tijdelijk, met oog op een definitieve overgang van onderneming naar een ‘echte’ nieuwe eigenaar. Zowel bij afwikkeling als in faillissement kunnen de rechten van crediteuren, waaronder polishouders en begunstigden, worden 'gekort'. Daarbij geldt dat bij afwikkeling crediteuren, waaronder polishouders en begunstigden, niet slechter af mogen zijn dan zij zouden zijn geweest als de verzekeraar in faillissement zou zijn geliquideerd.8 Wat betreft de procedure is een verschil tussen faillissement en afwikkeling dat de liquidatie in faillissement plaatsvindt onder de regie van een reguliere curator, afwikkeling daarentegen onder de verantwoordelijkheid van DNB als resolutieautoriteit. Een ander verschil is dat voor verzekeraars, waarbij het op voorhand (al in going-concern) aannemelijk is dat zij, mochten zij in de problemen komen, zouden worden afgewikkeld op grond van de Whav, door DNB als resolutieautoriteit een resolutieplan wordt opgesteld. Hierin analyseert DNB al op voorhand welke resolutiestrategieën voor een verzekeraar beschikbaar zijn en identificeert zij welke mogelijke belemmeringen er zijn voor de uitvoering van die resolutiestrategieën. Mochten er wezenlijke belemmeringen blijken te zijn, dan kan DNB in een uiterst geval de verzekeraar een aanwijzing geven om dergelijke belemmeringen weg te nemen.9
In het geval van Conservatrix is de toepassing van de algemeenbelangtoets verschillende keren aan de orde geweest. Interessant is daarbij dat bij de toepassing van de aan de Whav voorafgaande Interventiewet werd geoordeeld dat het toenmalige overdrachtsplan, waarmee de aandelen van Conservatrix werden overgedragen, voldeed aan de criteria van het toen geldende wettelijk kader, dat net als de Whav een algemeenbelangtoets kende.
De rechtbank oordeelde in het kader van de goedkeuring van het overdrachtsplan dat:
‘gezien de grote belangen die zijn gemoeid met het voorkomen van een bank run, met de instandhouding van de publieke nutsfuncties die een bank of verzekeraar vervult en met het voorkomen dat de gevolgen van de problemen overslaan naar andere financiële ondernemingen, voldaan is aan het vereiste dat de maatregel in het algemeen belang dient te zijn, mede gelet op de omstandigheid dat de “legislature” volgens het EHRM een grote beoordelingsvrijheid in dezen heeft.’10
De rechtbank oordeelde daarmee dat onder toepassing van de Interventiewet in de wetsbepalingen was aangeduid wat algemeen belang inhield,11 en het aan de rechtbank was om summierlijk te toetsen of daaraan werd voldaan. Hiertoe moest dan blijken dat er bij een verzekeraar tekenen waren van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en (cumulatief) redelijkerwijs was te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zou keren. Als de rechtbank een dergelijke beoordeling van de handelwijze van DNB zou uitvoeren, had zij, volgens de advocaat-generaal, die handelwijze in het concrete geval aan het algemeen belang getoetst.12
Belangrijk bij de overwegingen om te onderzoeken of afwikkeling mogelijk was lijkt te zijn geweest dat dit de mogelijkheid had kunnen bieden om voorafgaand aan het ‘falen of dreigen te falen’ al voorbereidingen te treffen voor een eventuele afwikkeling (met andere woorden, om alvast een afwikkelingsplan op te stellen) en om ook op het niveau van de aandeelhouder (Trier Holding B.V.) maatregelen te treffen, gericht op zowel herstel (op eigen kracht, onder meer door de nakoming van overeengekomen bijstortverplichtingen door de aandeelhouder) als op afwikkeling.13 De mogelijkheden daartoe werden beperkter geacht indien niet aan het algemeenbelangcriterium werd voldaan. Dan is faillissement de enige mogelijkheid en komen de voorbereidende maatregelen voor afwikkeling evenmin in beeld.
Het algemeenbelangcriterium onder de IRRD
Inmiddels heeft, op 22 september 2021, de Europese Commissie een richtlijnvoorstel gepubliceerd, gericht op minimumharmonisatie van herstel- en afwikkelingsraamwerken voor verzekeraars (een richtlijnvoorstel voor een Insurance Recovery & Resolution Directive ofwel ‘IRRD’). In veel opzichten lijkt het voorstel van de Europese Commissie op de Nederlandse Whav. Op onderdelen wijkt het voorstel ook daarvan af.14 Onder meer geldt dit voor het algemeenbelangcriterium. In artikel 18 lid 2 van het richtlijnvoorstel worden de doelstellingen van afwikkeling genoemd:
- verzekeringnemers, begunstigden en indieners van vorderingen beschermen;
- financiële stabiliteit behouden, met name door besmetting te voorkomen en de tucht van de markt te handhaven;
- de continuïteit van kritieke functies garanderen;
- overheidsmiddelen beschermen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zoveel mogelijk te beperken.
In artikel 18 lid (2) laatste volzin is voorts opgenomen dat afwikkelingsautoriteiten, bij het nastreven van die doelstellingen zullen moeten zorgen dat de kosten van afwikkeling zo beperkt mogelijk blijven en het tenietdoen van waarde moeten zien te voorkomen, tenzij dit echt noodzakelijk is om de afwikkelingsdoelstellingen te bereiken. Een oproep om de afwikkelingsinstrumenten proportioneel, zo niet terughoudend, in te zetten.
In lid 3 is voorts opgenomen dat de genoemde doelstellingen elk even belangrijk zijn, en lidstaten er zorg voor dienen te dragen dat het gewicht dat de afwikkelingsautoriteiten eraan toekennen, recht doet aan de aard en de omstandigheden van elke zaak.
Vervolgens wordt in artikel 19 lid 4 bepaald dat toepassing van een afwikkelingsinstrument in het algemeen belang wordt geacht, indien de actie noodzakelijk is voor, en proportioneel is om, een of meer van de afwikkelingsdoelstellingen te bereiken, en met een liquidatie in een reguliere faillissementsprocedure deze doelstellingen niet in eenzelfde mate zouden worden bereikt.
Dit is een andere benadering dan waarvoor uiteindelijk is gekozen in de Whav. Op grond van artikel 3A:85 lid 3 Wft is afwikkeling in het algemeen belang, indien dit noodzakelijk is om de in artikel 3A:84, onderdeel (a), tezamen met15 onderdeel (b), (c), of (d) of de in onderdelen (b), (c) of (d) vermelde doelstellingen te verwezenlijken en deze doelstellingen niet in dezelfde mate verwezenlijkt zouden worden indien de verzekeraar in faillissement zou worden geliquideerd. De vraag of afwikkeling in aanmerking komt, moet dus in samenhang worden gezien met de primaire doelstelling van de wet: bescherming van polishouders en de andere in artikel 3A:84 Wft opgenomen doelstellingen. Afwikkeling is niet mogelijk als dit uitsluitend noodzakelijk zou zijn voor de bescherming van de belangen van de polishouders en niet voor de overige doelstellingen. Wat dit betreft lijkt het criterium in het IRRD-voorstel sterk op het aanvankelijke criterium in de consultatieversie voor de Whav.
Het wetgevingsproces op Europees niveau voor de IRRD bevindt zich overigens op dit moment nog in een relatief pril stadium. Zowel de Raad als het Europees Parlement zijn hun standpunt voor de trialoog-onderhandelingen nog aan het bepalen en vervolgens is het uiteraard de vraag hoe deze onderhandelingen zullen verlopen en of dit zal leiden tot significante aanpassingen op het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie. Het is dus nog te vroeg om te bepalen of de richtlijn uiteindelijk aanleiding zal zijn om het Nederlandse criterium in de Whav aan te passen.16 Vooralsnog heeft de minister van Financiën kanttekeningen geplaatst bij het criterium, zoals voorgesteld door de Europese Commissie.
De suggestie van de Evaluatiecommissie Conservatrix nader beschouwd
Terug naar de vraag die de Evaluatiecommissie opwerpt: Zou afwikkeling niet eigenlijk het uitgangspunt moeten zijn bij het falen van een verzekeraar? De minister van Financiën is van mening dat dit niet het geval zou moeten zijn. Dat is in lijn met het uitgangspunt van de huidige wet, in navolging van het advies van de Raad van State, en dit standpunt is nog steeds ongewijzigd. De minister zet, in het kader van de onderhandelingen over de IRRD, in op behoud van dit standpunt. Volgens de minister is het de bedoeling dat het afwikkelingsinstrumentarium slechts kan worden ingezet als dit een aantoonbare meerwaarde heeft ten opzichte van faillissement.17 Tegelijkertijd is dit dan voorlopig ook het standpunt ten aanzien van de aanbeveling van de Evaluatiecommissie Conservatrix. Dit standpunt is vooral ingegeven door overwegingen die verband houden met proportionaliteit. Verzekeraars die in aanmerking komen voor afwikkeling moeten voldoen aan uitgebreide eisen met betrekking tot afwikkelbaarheid. DNB stelt voor de betreffende verzekeraars afwikkelplannen op en brengt in kaart of en zo ja welke wezenlijke belemmeringen er zijn, die een eventuele afwikkeling overeenkomstig de door DNB voorgestane afwikkelingsstrategie in de weg kunnen staan. Dergelijke wezenlijke belemmeringen moeten op voorhand worden weggenomen. Dit zijn (of zouden) voor verzekeraars potentieel ingrijpende besluiten (zijn),18 die diep kunnen ingrijpen in de wijze waarop een verzekeraar in going concern is georganiseerd en opereert. Een potentiële belemmering voor afwikkeling kan in going concern juist tot voordelen (bijvoorbeeld een efficiënte bedrijfsvoering)19 leiden.20 De minister constateert – mijns inziens terecht – dat de status, dat een verzekeraar in aanmerking komt voor afwikkeling, tot aanzienlijke administratieve lasten voor verzekeraars en een aanzienlijke last voor de resolutieafdeling van DNB leidt, en dat dit een belangrijke reden is om behoedzaam om te gaan met de beslissing, of een verzekeraar in aanmerking komt voor afwikkeling. Het uitgangspunt, zoals voorgesteld door de Evaluatiecommissie, dat in beginsel steeds afwikkeling van een verzekeraar moet prevaleren boven faillissement,21 staat hiermee op gespannen voet. Uit het rapport van de Evaluatiecommissie is niet duidelijk, of zij dergelijke lasten heeft betrokken in haar afwegingen bij het formuleren van deze aanbeveling.
Afronding
Het zeer lezenswaardige Evaluatierapport Conservatrix geeft een uniek inkijkje in het toezicht door DNB op een verzekeraar in de problemen en de uitdagingen, waar DNB mee geconfronteerd werd. In het rapport wordt een aantal aanbevelingen gedaan, waarvan ik in deze bijdrage de mijns inziens meest interessante aanbeveling, die betrekking heeft op de algemeenbelangtoets, besproken heb. Deze aanbeveling is met name interessant, omdat deze ook relevant is in het kader van de totstandkoming van de Europese richtlijn voor herstel en afwikkeling verzekeraars, die zich op dit moment in de ontwerpfase bevindt. De minister heeft inmiddels een schriftelijke reactie gegeven op het rapport van de Evaluatiecommissie. De bespreking van het rapport in de Tweede Kamer moet nog plaatsvinden. Naar verwachting zal dit eind juni gebeuren. Vooralsnog is er mijns inziens geen noodzaak om het huidige criterium in de wet aan te passen. Het moet worden afgewacht of ook de Tweede Kamer zich hierin kan vinden. Daarnaast zou het kunnen zijn dat ontwikkelingen op Europees niveau aanpassingen in het Nederlandse criterium noodzakelijk maken. Zolang echter de tekst van de Europese richtlijn nog niet vaststaat, zou anticiperen daarop voorbarig zijn.
Noten
1 Net als de Whav waren ook de bepalingen van de Interventiewet met name opgenomen in de Wft.
2 ‘Afwikkeling’ wordt niet als zodanig gedefinieerd in de wet, wel bevat art. 3A:77 Wft definities van ‘afwikkelingsinstrument’ en ‘afwikkelingsmaatregel’. Afwikkeling kan worden opgevat als het toepassen van de in de wet opgenomen afwikkelingsmaatregelen (het instrument van (i) bail-in, (ii) overgang van onderneming, (iii) de overbruggingsinstelling, (iv) afsplitsing van activa en passiva.
3 Rapport Evaluatiecommissie, p. 144.
4 Art. 3A:85 lid 3 consultatieversie van de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars.
5 Kamerstukken II 2017/18, 34842, nr. 3., p. 71.
6 Kamerstukken II 2017/18, 34842, nr. 3., p. 71.
7 Kamerstukken II 2017/18, 34842, nr. 4, p. 18-19
8 Dit is het no creditor worse off-beginsel, dat neerkomt om op de bescherming van het recht op eigendom, zoals vastgelegd in art. 1, eerste Protocol van het EVRM.
9 De verzekeraar wordt echter wel eerst zelf in de gelegenheid gesteld om maatregelen voor te stellen om de door DNB geconstateerde belemmeringen weg te nemen, art. 3A:83 lid 2 Wft.
10 Rechtbank Amsterdam, 15 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3309, r.o. 4.11.1, ad 1.
11 Zie tevens de conclusie van de A-G, paragraaf 4.26.
12 Zie tevens B.W.G. van der Velden & V.P.G. de Serière, ‘Het wetsvoorstel herstel en afwikkeling van verzekeraars – Een ambitieus, geheel vernieuwd Nederlands regime voor het herstel en de afwikkeling van verzekeraars in nood’, TFR 2018, afl. 1/2.
13 Blijkens het Evaluatierapport had de directie van Conservatrix verzocht om ook bij de aandeelhouder, Trier Holding B.V., een Wft-curator aan te stellen: Rapport van de evaluatiecommissie Conservatrix, 14 december 2021, p. 130.
14 Zie nader M.L. Louisse, ‘De IRRD: meer dan een letter verschil?’, TFR 2022, nr. 6.
15 Cursivering toegevoegd.
16 Op 19 mei 2022 is het Ministerie van Financiën overigens een consultatie gestart om te komen tot aanpassing van de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars (te raadplegen via www.internetconsultatie.nl). In de toelichting op het consultatiedocument wordt als volgt gemotiveerd waarom met de voorgestelde aanpassingen niet wordt gewacht tot de afronding van de IRRD:
De reden dat de implementatie van het IRRD-voorstel voor de hier voorgestelde wijzigingen niet wordt afgewacht is tweeledig. Enerzijds is het momenteel nog geen zekerheid dat het voorstel tot richtlijn verheven wordt. Anderzijds is het los daarvan wenselijk dat gesignaleerde verbeterpunten in het nationale afwikkelingskader voortvarend worden ingevoerd. Desalniettemin is bij de voorbereiding van het huidige wetsvoorstel waar mogelijk rekening gehouden met het voorstel van de Europese Commissie voor de IRRD. Het is immers onwenselijk voor zowel de resolutieautoriteit, als de verzekeringssector als bepalingen worden geïntroduceerd die naar verwachting op niet al te lange termijn weer moeten worden aangepast.
17 Bijlage bij de brief van de minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 5 april 2022, kenmerk 2022-0000048571, aanbeveling 6. Deze aantoonbare meerwaarde zal dan, neem ik aan, uit meer moeten bestaan dan uitsluitend dat afwikkeling tot een beter resultaat leidt dan faillissement.
18 Dat wil zeggen, een formele aanwijzing aan een verzekeraar om een wezenlijke belemmering weg te nemen. Mijn indruk is dat DNB dergelijke besluiten op dit moment nog niet heeft genomen.
19 In het bijzonder bij groepen bestaat de meerwaarde van een groep in belangrijke mate uit synergie-voordelen (gezamenlijke IT, staffuncties, enzovoort). Bij afwikkeling maakt dit de ontvlechting van een verzekeraar of verzekeringsportefeuille) mogelijk lastiger, ofschoon DNB op grond van de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars ook andere middelen ter beschikking heeft om de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen (zie paragraaf 3A.2.4.5 Wft, bijzondere bevoegdheden, bijvoorbeeld de bevoegdheid om de beëindiging van overeenkomsten met de verzekeraar in afwikkeling op te kunnen schorten, art. 3A:125 Wft).
20 En het is daarbij ook nog de vraag in hoeverre een op voorhand door DNB uitgestippelde afwikkelingsstrategie ook daadwerkelijk, wanneer het erop aankomt, zal worden uitgevoerd.
21 Als daarmee de belangen van polishouders beter gediend zijn dan in een regulier faillissement.
