Wat is een medebeleidsbepaler volgens de AFM?

Blog

Melden en toetsen van medebeleidsbepalers

Het voornemen om een medebeleidsbepaler te benoemen moet worden gemeld bij de AFM. De persoon mag pas aan de slag na een toetsing op betrouwbaarheid (artikel 4:10 lid 1 Wft jo. artikel 4:26 Wft jo. artiklel103 BGfo). Omdat de integriteit van personen die actief zijn op de financiële markten van groot belang is, legt de wetgever de lat hoog: de betrouwbaarheid van alle beleidsbepalers, dus ook medebeleidsbepalers, moet buiten twijfel staan. Eenmaal betrouwbaar bevonden, hoeft een hernieuwde toetsing niet plaats te vinden bij toekomstige aanstellingen, tenzij er nieuwe antecedenten zijn, zoals strafrechtelijke betrokkenheid of een faillissement. In dat geval moet de betrouwbaarheid opnieuw beoordeeld worden.

Substantiële invloed op de langetermijnstrategie

Uit de wetstoelichting valt af te leiden dat medebeleidsbepalers personen zijn die substantiële invloed uitoefenen op het beleid of de besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming (Stb. 2006, 520, p. 167). Beschikken over dergelijke invloed kan bijvoorbeeld blijken uit statuten, reglementen, (aandeelhouders)overeenkomsten of interne afspraken. Artikel 4:10 lid 1 Wft is bewust zodanig geformuleerd dat het zich ook uitstrekt tot personen die niet formeel maar feitelijk substantiële invloed uitoefenen (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 500). Dit brede kader vormt de basis voor de kwalificatie als medebeleidsbepaler.

Voorbeelden volgens de wetgever

In de wetstoelichting worden twee typen personen expliciet als voorbeelden van een medebeleidsbepaler genoemd. Allereerst betreft dat de aandeelhouder. Dat betekent niet dat alle aandeelhouders vanwege het beschikken over een benoemings- of ontslagrecht medebeleidsbepaler zijn. Dat zou volgens de wetgever tot een erg ruime kring van te toetsen personen leiden (Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 500). Ten tweede betreft dit de leden van het toezichthoudend orgaan. Denk daarbij aan de Raad van Commissarissen of de Raad van Toezicht. In voorlopers van de Wft werden deze personen als medebeleidsbepaler aangeduid. Thans worden zij, in verband met afstemming op het Burgerlijk Wetboek en ter voorkoming van onduidelijkheid, expliciet genoemd. Leden van een dergelijk orgaan worden overigens ook getoetst op geschiktheid (artikel 4:9 lid 1 Wft).

Voorbeelden volgens de AFM

De AFM heeft in diverse uitingen (veelal niet meer raadpleegbaar op de website van de AFM) richting gegeven aan wie zij als medebeleidsbepaler beschouwt. Dat betreft de volgende groep personen:

1. Alle (bestuurders van) meerderheidsaandeelhouders;
2. Alle (bestuurders van) prioriteitsaandeelhouders;
3. Personen die via een stichting administratiekantoor het beleid mede bepalen; en
4. Personen met invloed van betekenis op de dagelijkse leiding van de onderneming.

Onder deze groep valt ten eerste de directe meerderheidsaandeelhouder. Dat wil zeggen: een natuurlijke- of rechtspersoon met meer dan 50 procent van de aandelen of zeggenschap in de onderneming. Als ik de AFM goed begrijp, vallen minderheidsaandeelhouders alleen onder deze groep als er sprake is van bijzondere rechten, zoals in een aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde bijzondere goedkeuringsrechten bij bestuursbesluiten over strategische kwesties (reserved matters). Als deze aandeelhouders een rechtspersoon zijn, gelden volgens de AFM alle bestuurders als medebeleidsbepaler. Bij complexe organisatiestructuren, zoals grote conglomeraten, is dit standpunt echter discutabel. De wetgever richt zich op personen die daadwerkelijk invloed uitoefenen, niet op alle bestuurders die dat in theorie zouden kunnen. Ook dient zich bij dit standpunt de vraag aan of alle bestuurders in de keten van meerderheidsaandeelhouders gelden als medebeleidsbepaler, tot de bestuurder(s) van de topholding aan toe.

Als het uitgangpunt voor zowel directe als indirecte meerderheidsaandeelhouders inderdaad moet zijn dat zij (danwel hun bestuurders) allemaal kwalificeren als medebeleidsbepaler, zouden alle aandeelhouders en hun bestuurders omhoog in de vennootschappelijke keten medebeleidsbepaler zijn, zolang er op aandeelhoudersniveau sprake is van een meerderheidsbelang. Een andere methode kan zijn om de aandelenpercentages met elkaar te vermenigvuldigen, te beginnen bij de rechtstreeks in de financiële onderneming gehouden deelneming en dan verder omhoog in de vennootschappelijke keten. Dat zou dan net zo lang moeten doorgaan totdat de uitkomst van de vermenigvuldiging 50 procent of minder bedraagt (en er dus geen meerderheidsbelang meer is). Echter, bij grote conglomeraten met meerdere aandeelhouders en bestuurders zullen beide methodes leiden tot een onrealistisch grote groep medebeleidsbepalers. Reden waarom de AFM bij complexe organisatiestructuren zich nogal eens beperkt tot het toetsen van de bestuurders van de directe meerderheidsaandeelhouder en een belangrijke bestuurder in de top van de keten. Een zogenaamde sleutelfiguur. Alhoewel dit een praktische benadering is (mogelijk geïnspireerd op een vergelijkbare aanpak van EBA, ESMA en EIOPA in het kader van de gekwalificeerde deelneming; zie Joint Guidelines on the prudential assessment of acquisitions and increases of qualifying holdings in the financial sector, JC/GL/2016/01, p. 12), kan dit er in praktijk toe leiden dat een persoon wordt getoetst voor een onderneming onderin de keten waar deze topbestuurder zich niet tot nauwelijks mee bezighoudt. En waarop hij of zij in werkelijkheid geen substantiële invloed uitoefent.

Dagelijks beleidsbepaler en medebeleidsbepaler in één persoon?

Vanwege de hiervoor geschetste onduidelijkheid en het dreigende boetespook is er een praktijk ontstaan waarbij ondernemingen bepaalde personen zekerheidshalve aanmelden als zowel dagelijks beleidsbepaler als medebeleidsbepaler. Bijvoorbeeld als een bestuurder tevens (bestuurder van de) meerderheidsaandeelhouder is. Deze praktijk, hoe begrijpelijk ook, leidt mijns inziens tot te veel meldingen en een dubbele toetsing. De bestuurder wordt immers al op betrouwbaarheid getoetst. Dat een bestuurder zich ook met de langetermijnstrategie bezighoudt, is evident. Ten aanzien van specifiek accountantsorganisaties stelt de AFM dat van deze dubbele kwalificatie geen sprake zou moeten zijn: ‘Een persoon kan niet zowel beleidsbepaler als medebeleidsbepaler zijn bij dezelfde accountantsorganisatie. Een persoon die te classificeren is als zowel beleidsbepaler als medebeleidsbepaler wordt aangemerkt als beleidsbepaler en niet als medebeleidsbepaler.’

Daadwerkelijke invloed; een weging van feiten en omstandigheden

Uiteindelijk komt het aan op de vraag of iemand daadwerkelijk substantiële invloed uitoefent op de langetermijnstrategie van de onderneming. Elke situatie vereist daarmee een grondige analyse van de feiten. Hard and fast rules zijn moeilijk te geven, gezien de brede wettelijke formulering en de beperkte toelichting daarop. Voor het antwoord op de vraag of iemand daadwerkelijk substantiële invloed heeft op de langetermijnstrategie zou inspiratie kunnen worden opgedaan bij het begrip ‘invloed van betekenis’, zoals dat een rol speelt bij het bepalen van personen met een gekwalificeerde deelneming. EBA, ESMA en EIOPA hebben in de hiervoor al aangehaalde richtsnoeren een (niet uitputtende) reeks factoren opgesteld die worden betrokken in het oordeel of een kandidaat-aandeelhouder invloed van betekenis heeft of kan hebben. Dat zijn factoren zoals: het beschikken over bijzondere rechten, de verdeling van stemrechten, de positie van een persoon binnen de vennootschappelijke structuur en de mogelijkheid om deel te nemen aan strategische besluiten. Maar, dit zijn niet meer dan vingerwijzingen. Het gaat ook hier om een weging van alle relevante feiten en omstandigheden. Het verdient daarom aanbeveling om bij meldingen ook aan te geven waarom bepaalde personen juist niet worden aangemeld.