Enkele observaties naar aanleiding van de nieuwe Leidraad tweedepijler-pensioenadvies

Blog

Enkele verduidelijkingen vooraf

Als tweedepijler-pensioenen worden aangemerkt door een werkgever ten behoeve van zijn werknemers gesloten pensioenovereenkomsten. De professional die zich hoofdzakelijk bezighoudt met het adviseren over en/of bemiddelen bij het tot stand brengen van tweedepijler-pensioenen is de pensioenadviseur. In Wft-termen is deze financiëledienstverlener al naar gelang zijn activiteiten een adviseur of bemiddelaar. Volgens de IDD is de pensioenadviseur een verzekeringstussenpersoon, die actief is als distributeur van verzekeringen. De Wft beschouwt niet alleen verzekeringen maar ook premiepensioenvorderingen als een financieel product. De AFM ziet het nog ruimer: in de leidraad wordt – naast de pensioenproducten aangeboden door een levensverzekeraar en premiepensioeninstelling (PPI) – ook verstaan het onderbrengen van een pensioenregeling bij een pensioenfonds. Dit betekent dat de AFM hier als quasi-wetgever optreedt. Als een pensioenadviseur een werkgever adviseert, is artikel 4:23 Wft van toepassing. De in het eerste lid daarvan opgenomen informatie-inwinverplichting ziet strikt genomen enkel op financiële producten, dus bij een levensverzekeraar of PPI ondergebrachte pensioenproducten. Echter, ook bij een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds is het redelijkerwijs relevant informatie in te winnen (CBb 6 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:42, r.o. 5.2.).

Wellicht ten overvloede: de leidraad heeft het karakter van soft law en bindt derhalve wel de AFM maar niet de pensioenadviseur. Zie: C. de Rond, ‘Soft law van de AFM en DNB voor de verzekeringssector’, VAST 2021 / P-052.

Adviseren en de wettelijke informatie-inwinverplichting

Toegespitst op de pensioenadviseur laat artikel 4:23 lid 1 Wft zich als volgt lezen:

Indien een pensioenadviseur een werkgever adviseert: (a) wint hij in het belang van de werkgever informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor zijn advies; (b) draagt hij er zorg voor dat zijn advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de ingewonnen informatie; en (c) licht hij, indien het advisering betreft met betrekking tot verzekeringen en premiepensioenvorderingen, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan zijn advies voor zover dit nodig is voor een goed begrip van zijn advies.

Volgens de leidraad is er sprake van een advies in de zin van de Wft als een pensioenadviseur aan een individuele werkgever een aanbeveling doet over een specifiek nieuw te sluiten pensioenproduct van een specifieke pensioenuitvoerder. De AFM verwijst voor een nadere duiding van het begrip adviseren naar haar ‘Interpretatie informeren en adviseren’, waaruit blijkt dat adviseren betrekking moet hebben op het geval dat een nieuwe uitvoeringsovereenkomst tot stand komt tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder (meer hierover: C.J. de Jong, ‘Adviseren of informeren. Waar ligt de grens?’, VAST 2022 / B-001). Blijkens de leidraad is er geen sprake van een nieuw pensioenproduct, als de aanbeveling betrekking heeft op een aanpassing van een bestaand pensioenproduct gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst, mits deze aanpassing plaatsvindt binnen de geldende voorwaarden van dat product.

Als de aanbeveling van de pensioenadviseur ziet op een nieuw te sluiten pensioenproduct, waarvan de leidraad enkele voorbeelden geeft, geldt dus de hiervoor weergegeven informatie-inwinverplichting op grond van artikel 4:23 lid 1 aanhef en onder a Wft. Op grond van artikel 4:23 lid 1 aanhef en onder b Wft moet de pensioenadviseur zijn advies mede op de ingewonnen informatie baseren. Dit betekent, aldus de leidraad, dat het advies onder meer invulling geeft aan de behoeften en risico’s die de werkgever voor zichzelf en voor zijn werknemers wil invullen en beheersen. In het advies moet ook rekening worden gehouden met de belangen van de betrokken werknemers, die begunstigden van het pensioenproduct zijn. Begunstigden zijn tevens de gewezen deelnemers, nabestaanden, gewezen partners en pensioengerechtigden. Op grond van artikel 4:23 lid 1 aanhef en onder c Wft moet de pensioenadviseur zijn advies aan de werkgever toelichten.

Andere verplichtingen voor een pensioenadviseur

Als een pensioenadviseur niet alleen adviseert over een pensioenproduct maar tevens bemiddelt bij het afsluiten daarvan, geldt voor hem de in artikel 4:20 lid 1 Wft vastgelegde precontractuele informatieverplichting: hij moet de werkgever voorzien van informatie, voor zover dat redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van het pensioenproduct. Bovendien is hij ingevolge artikel 4:20 lid 3 Wft gehouden de werkgever gedurende de looptijd van het pensioenproduct tijdig te informeren over wezenlijke wijzigingen in de ingevolge het eerste lid verstrekte informatie, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de werkgever. Deze nazorgplicht heeft het karakter van een doorlopende zorgplicht. Deze geldt ook, indien er met de werkgever geen nazorgafspraken zijn gemaakt over de dienstverlening tijdens de looptijd van het pensioenproduct. Deze wettelijke nazorgplicht kan niet contractueel terzijde worden gesteld. Wel kan de pensioenadviseur met de pensioenuitvoerder overeenkomen dat deze zelf voldoet aan de in artikel 4:20 lid 1 en 3 Wft neergelegde verplichtingen.

De AFM gaat ervan uit dat de pensioenadviseur als hij niet adviseert – ik neem aan dat daarmee wordt bedoeld dat hij op execution only-basis bemiddelt bij het tot stand brengen van een pensioenovereenkomst – in zijn dienstverlening op zorgvuldige wijze de belangen van de werkgever meeneemt. De AFM verwacht dan dat de pensioenadviseur jegens de werkgever duidelijk en transparant is over de aard van zijn dienstverlening, zodat misverstanden over de (interpretatie van) de aard van de dienstverlening worden voorkomen. Overigens is de pensioenadviseur ingevolge artikel 4:23 lid 2 Wft gehouden om, als hij niet adviseert en zijn dienstverlening betrekking heeft op een verzekering of premiepensioenvordering, de werkgever bij aanvang van zijn werkzaamheden ervan op de hoogte te stellen dat hij niet adviseert.

Voor pensioenadviseurs geldt een bewaarplicht. Ingevolge artikel 32d lid 2 BGfo moet de pensioenadviseur die enkel adviseert de informatie die hij overeenkomstig artikel 4:23 lid 1 aanhef en onder a Wft heeft ingewonnen alsmede de gegevens van het aanbevolen tweedepijler-pensioen gedurende ten minste vijf jaren vanaf het moment van advisering bewaren. Indien de pensioenadviseur tevens bemiddelt en de advisering leidt tot sluiten van het aanbevolen tweedepijler-pensioen, geldt ingevolge artikel 32d lid 3 BGfo eenzelfde verplichting. Op grond van artikel 32d lid 5 BGfo moet de pensioenadviseur door wiens tussenkomst een ander pensioenproduct tot stand komt dan het door hem geadviseerde product gedurende vijf jaren na de totstandkoming ervan in staat zijn om aan de AFM aan te tonen dat de werkgever in weerwil van het advies heeft gekozen voor dat andere product.

Tot slot

Hoofdstuk 2 van de leidraad bevat de door de AFM geformuleerde uitgangspunten voor pensioenadvies. En de hoofdstukken 3 tot en met 5 behandelen achtereenvolgens de financiële positie van de werkgever, kennis en ervaring van de werkgever en doelstelling en risicobereidheid van de werkgever. Elk van de genoemde hoofdstukken geeft de pensioenadviseur uitvoerige, met voorbeelden gelardeerde, uitleg en daarmee houvast. De AFM bewijst hiermee een goede gids te zijn in de toch wel lastige opgaven waar een pensioenadviseur mee te maken krijgt bij het interpreteren en naleven van de uit artikel 4:23 lid 1 Wft voor hem voortvloeiende verplichtingen.